La giurisprudenza chiarisce i confini entro i quali l’Agenzia delle Entrate-Riscossione può ricorrere al patrocinio degli avvocati del libero foro
A seguito dell’istituzione dell’Agenzia Entrate-Riscossione e del conseguente “passaggio di consegne” da parte dell’ormai abolita Equitalia, in molti casi si è posto il problema di capire con esattezza se, ed entro quali limiti, il nuovo agente della riscossione possa avvalersi di avvocati esterni (c.d. avvocati del libero foro).
Con il presente contributo si cercherà, attraverso l’analisi di alcune recenti pronunce della Suprema Corte e dei giudici di merito, di delineare un quadro chiaro in merito alla validità della rappresentanza processuale di Agenzia delle Entrate-Riscossione da parte di difensori esterni.
Com’è noto, con il D.L. 22 ottobre 2016, n. 193 (c.d. Decreto fiscale) è stata disposta l’estinzione ope legis delle società del gruppo Equitalia e l’esercizio delle funzioni relative alla riscossione in ambito nazionale sono state attribuite al nuovo ente pubblico economico denominato “Agenzia delle Entrate-Riscossione”, il quale è subentrato a titolo universale, nei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, delle società del gruppo Equitalia.
Da ciò discende un duplice ordine di conseguenze:
- a) il passaggio da una società privata, seppur controllata da soggetti pubblici (i.e. Equitalia), ad un ente pubblico economico (i.e. Agenzia delle Entrate-Riscossione) ha comportato, in primo luogo, il verificarsi, sul piano processuale, di un fenomeno successorio riconducibile all’art. 111 c.p.c., con eventuale legittimazione concorrente e non sostitutiva del successore a titolo particolare, derivante dal fatto che una norma abbia concepito un nuovo soggetto giuridico come destinatario di un trasferimento di funzioni e di attribuzioni prima conferite ad altri (in tal senso, v. Cass. civ., Sez. Trib., 28 marzo 2014, n. 7318; Cass. civ., Sez. Trib., Sez. Trib., 15 ottobre 2014, n. 21773);
- b) in secondo luogo, mentre Equitalia poteva, nei procedimenti rientranti nella giurisdizione delle Commissioni tributarie, farsi assistere da avvocati esterni, l’Agenzia delle Entrate-Riscossione, in forza dell’espresso richiamo (fatto dall’art. 1, comma 8, terzo periodo, D.L. 22 ottobre 2016, n. 193, così come convertito dalla legge 1° dicembre 2016, n. 225) all’art. 11, comma 2, D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 – a mente del quale «l’ufficio dell’Agenzia delle entrate e dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli […] nonché dell’agente della riscossione, nei cui confronti è proposto il ricorso, sta in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata» – non può, in linea di massima, avvalersi del patrocinio di avvocati del libero foro. Pertanto, il nuovo ente pubblico deve stare in giudizio direttamente (come del resto l’Agenzia delle Entrate, che lo ha sempre fatto) e, laddove sia necessario un patrocinio legale, questo spetterà in via esclusiva all’Avvocatura dello Stato.
Ciò detto, la nuova disciplina non esclude tout court la possibilità di Agenzia delle Entrate-Riscossione di avvalersi di avvocati esterni, ma subordina tale evenienza a ipotesi residuali e la circoscrive solo in presenza di precise condizioni. A tale riguardo, l’art. 1, comma 8, secondo periodo, D.L. 22 ottobre 2016, n. 193, così come convertito dalla legge 1° dicembre 2016, n. 225, prevede espressamente che l’Agenzia delle Entrate-Riscossione possa «altresì avvalersi, sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo, di avvocati del libero foro, nel rispetto delle previsioni di cui agli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ovvero può avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente; in ogni caso, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, l’Avvocatura dello Stato, sentito l’ente, può assumere direttamente la trattazione della causa».
In assenza dei requisiti prescritti dalla legge, la costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate-Riscossione a mezzo del patrocinio di un avvocato del libero foro profilerebbe – come chiarito dalla giurisprudenza che a breve sintetizzeremo – una nullità insanabile. Secondo la Suprema Corte, la nullità della procura conferita all’avvocato di libero foro determina l’invalidità dell’atto di costituzione, con la conseguente inutilizzabilità delle istanze e delle deduzioni in esso contenute.
Diversa, invece, è la situazione in cui Agenzia delle Entrate-Riscossione si limiti a subentrare ex lege negli effetti del rapporto processuale pendente al momento della sua istituzione, senza formale costituzione in giudizio: in tal caso, esso può validamente avvalersi dell’attività difensiva espletata da avvocato del libero foro già designato da Equitalia secondo la disciplina previgente.
Occorre, quindi, approfondire l’ipotesi in cui il nuovo ente Agenzia delle Entrate-Riscossione si costituisca, in un nuovo giudizio ovvero anche in un giudizio pendente, con il patrocinio di un avvocato del libero foro, atteso che in questi casi (esclusivamente) sussiste per esso l’onere, pena la nullità del mandato difensivo e dell’atto di costituzione su di esso basato, di indicare ed allegare le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza di quest’ultimo in alternativa al patrocinio per regola generale esercitato, salvo conflitto di interessi, dall’Avvocatura dello Stato.
Sul punto, si è espressa la giurisprudenza di legittimità e di merito, di cui si riportano di seguito le statuizioni più rilevanti:
- Cass. civ., Sez. Trib, (ord.) 28 dicembre 2018, n. 33639: «l’estinzione ope legis delle società del c.d. “gruppo Equitalia” ai sensi dell’art. 1 del d.l. 22 ottobre 2016, n. 193, convertito con modificazioni dalla legge 1 dicembre 2016, n. 225, non determina l’interruzione dei processi pendenti, né la necessità di costituzione in giudizio del nuovo ente Agenzia delle Entrate-Riscossione, non costituendo successione nel processo ai sensi dell’art. 110 c.p.c., bensì successione nei rapporti giuridici controversi ex art. 111 c.p.c., e ciò ancorché vi sia stata la previsione legislativa del subentro del nuovo ente «a titolo universale, nei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali» del soggetto estinto (Cass. 15/06/2018, n. 15869; vedi anche, a proposito del subentro di Equitalia S.p.a. nelle funzioni di riscossione svolte dai concessionari privati, Cass. 28/03/2014, n. 7318). Tuttavia, quando il nuovo ente decida autonomamente di costituirsi nel giudizio di Cassazione, con il patrocinio di un avvocato del libero foro, sussiste per esso l’onere, pena la nullità del mandato difensivo e dell’atto di costituzione su di esso basato, di indicare ed allegare le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza di quest’ultimo, in alternativa al patrocinio per regola generale esercitato, salvo il caso di un conflitto di interessi, dall’avvocatura dello Stato (Cass. 09/11/2018, n. 28684; Cass. 09/11/2018, n. 28741)»;
- Cass. civ., Sez. Trib., (ord.) 9 novembre 2018, n. 28741: «- l’estinzione ope legis delle società del gruppo Equitalia ai sensi dell’art.1 d.l. 193/16, conv. in l. 225/16 non determina interruzione dei processi pendenti né necessità di costituzione in giudizio del nuovo ente Agenzia delle Entrate Riscossione; – qualora il nuovo ente Agenzia delle entrate Riscossione si limiti a subentrare ex lege negli effetti del rapporto processuale pendente al momento della sua istituzione, senza formale costituzione in giudizio, esso può validamente avvalersi dell’attività difensiva espletata da avvocato del libero foro già designato da Equitalia secondo la disciplina previgente; – qualora invece il nuovo ente Agenzia delle entrate-Riscossione si costituisca, in nuovo giudizio ovvero anche in giudizio pendente, con il patrocinio di avvocato del libero foro, sussiste per esso l’onere, pena la nullità del mandato difensivo e dell’atto di costituzione su di esso basato, di indicare ed allegare le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza di quest’ultimo in alternativa al patrocinio per regola generale esercitato, salvo conflitto di interessi, dall’avvocatura dello Stato; – tali fonti vanno congiuntamente individuate sia in atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro (art. 1, co. 5^ ed 8^ d.l. 193/16, conv. in l. 225/16), sia in apposita motivata deliberazione, da sottoporre agli organi di vigilanza, che indichi le ragioni che, nella concretezza del caso, giustificano tale ricorso alternativo (art. 43 r. d. n. 1611 del 1933, come modificato dall’art. 11 1.103/79)»;
- Cass. civ., Sez. Trib., 9 novembre 2018, n. 28684: «laddove, il mandato all’avvocato del libero foro sia stato rilasciato senza il vaglio dell’organo di vigilanza e non ricorra un caso di urgenza oppure non si sia in presenza di un documentato conflitto di interessi reale, tale atto è nullo ed è suscettibile di sanatoria soltanto nei limiti stabiliti dall’art. 125 cod. proc. civ. e a certe condizioni ma esclusivamente per i giudizi di merito e non per il giudizio di cassazione, a meno che si sia formato giudicato interno sul punto […]. Infatti, la delibera dell’organo deliberante si configura come un requisito indispensabile per la validità del mandato difensivo conferito all’avvocato del libero foro imposto dalla richiamata normativa speciale sul patrocinio autorizzato e per tale ragione la sua mancanza determina la nullità del mandato il suddetto avvocato il quale rimane sfornito dello jus postulandi in nome e per conto dell’ente pubblico […]. Ciò vale a maggior ragione per il giudizio di cassazione per il quale, secondo un consolidato e condiviso indirizzo di questa Corte assurto al rango di “diritto vivente”, tale vizio non solo è rilevabile anche d’ufficio, come accade per tutti i giudizi […] ma determina, in considerazione, della nullità del mandato per agire o resistere in sede di legittimità, la nullità assoluta del ricorso (o del controricorso), incidendo sulla relativa ammissibilità (Cass. 18 luglio 2002, n. 10434). Conclusivamente, il regolamento non è atto idoneo a legittimare il ricorso al patrocinio dell’avvocato del libero foro, stabilendo solo i presupposti che ne determinano la possibilità di derogare, nel caso concreto, alla regola generale»;
- Cass. civ., Sez. Trib., (ord.) 24 gennaio 2019, n. 1992: «la conclusione della invalidità della costituzione in giudizio così operata, nel presente processo, da Agenzia delle Entrate-Riscossione non potrebbe essere evitata con l’assegnazione di un termine di regolarizzazione ex art. 182 c.p.c., dal momento che quest’ultima disposizione opera esclusivamente nell’ambito della fase istruttoria dei gradi di merito, non anche nel giudizio di cassazione. Il che è stato di recente riaffermato (anche con riguardo alle implicazioni CEDU del problema) dalle SSUU con sentenza n. 10266/18, secondo cui: “va esclusa l’operatività, nel giudizio di legittimità, del rimedio della sanatoria postuma del difetto di procura, introdotta con la novella del 2009 dell’art. 182 c.p.c. La Disp. trova applicazione circoscritta al giudizio di merito, in difetto nel giudizio di legittimità di previsione analoga all’art. 359 c.p.c., per il giudizio di appello e in presenza, invece, di una disciplina peculiare che presidia in modo esaustivo e rigoroso (artt. 365, 366 c.p.c., n. 5, art. 369 c.p.c., n. 3), l’attribuzione e l’anteriorità del potere di rappresentanza processuale davanti alla Corte di cassazione. Il che è coerente coi fondamentali principi di officiosità, celerità e massima concentrazione del giudizio di ultima istanza (Cass., 28/11/2017, n. 28449; 26/06/2017, n. 15895; 06/10/2016, n. 20016; 26/11/2017, n. 27519)”»;
- Comm. Trib. Prov. Reggio Emilia, Sez. II, 27 novembre 2018, n. 271: «anche dovesse ammettersi, in ipotesi, l’esistenza della capacità processuale comunque la costituzione in giudizio sarebbe irregolare stante il divieto in capo all’Agenzia di farsi “assistere tecnicamente”, in giudizio, da avvocati del libero foro avanti il Giudice Tributario; il divieto è contenuto, invero, con malaccorta tecnica legislativa, nell’art. 1, comma 8, ultimo periodo, D.L. n. 193 del 2016 […]. va affermato che l’intimata Agenzia si è irregolarmente costituita in giudizio, e per quanto attiene la sua capacità di stare in giudizio e per quanto attiene l’assistenza tecnica, concretizzatasi tramite delega ad un avvocato del libero foro, con tutte le conseguenze del caso; va poi aggiunto che non può applicarsi alla fattispecie concreta dedotta in giudizio il disposto di cui all’art. 182 c.p.c. stante il fatto che il comma 10 dell’art. 12 D.Lgs. n. 546 del 1992, stante la chiara rubrica legis dello stesso, (“Assistenza tecnica”) ne limita l’applicabilità alle Parti processuali che possono avvalersi dell’assistenza tecnica, facoltà esclusa, nei giudizi di merito all’Agenzia delle Entrate-Riscossione»;
- Comm. Trib. Prov. Savona, Sez. III, 11 dicembre 2018, n. 451: «Agenzia delle Entrate-Riscossione si costituiva in giudizio con il patrocinio di un difensore esterno all’Amministrazione e a tale riguardo la Commissione deve constatare che tale forma di costituzione risulta inammissibile. Infatti, ai sensi dell’art. 11 del D.Lgs. 546/92, nella nuova formulazione in vigore dell’1.1.2016, l’agente della riscossione deve stare in giudizio direttamente o mediante la struttura sovraordinata e non per il tramite di un procuratore speciale o generale, in quanto tale facoltà è riconosciuta solo alle parti diversi dagli enti impositori e dell’agenzia di riscossione. […] in difetto di valida costituzione dell’Ufficio, paiono corrette le argomentazioni della ricorrente in ordine al difetto di notifica della comunicazione di iscrizione ipotecaria e la mancata ricezione della raccomandata informativa del deposito presso la casa comunale delle cartelle esattoriali impugnate non essendo sufficiente la sola spedizione, fatti che conducono alla nullità della comunicazione ipotecaria e delle cartelle impugnate».
Da questa sintetica disamina giurisprudenziale, che fornisce un indispensabile ausilio interpretativo al mutato contesto normativo, emerge che la decisione di avvalersi di avvocati del libero foro per la difesa in giudizio ai fini della sua validità presuppone, in linea generale:
- a) che si sia in presenza di un “caso speciale”;
- b) che intervenga una preventiva, apposita e motivata delibera dell’organo deliberante;
- c) che tale delibera sia sottoposta agli organi di vigilanza;
- d) che sia prodotta in giudizio idonea documentazione in merito alla sussistenza dei due suddetti elementi.
Conformemente ai principi sopra enunciati, il Regolamento di amministrazione di Agenzia delle Entrate-Riscossione approvato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze il 19 maggio 2018 stabilisce che l’agente della riscossione possa «continuare ad avvalersi di avvocati del libero foro», ma soltanto «in via residuale» e «nei casi in cui si accerti l’impossibilità dell’Avvocatura di Stato di assumere il patrocinio», secondo le modalità operative concordate con apposita convenzione.
Nel caso in cui Agenzia delle Entrate-Riscossione si limiti a subentrare ex lege negli effetti del rapporto processuale pendente al momento della sua istituzione, senza formale costituzione in giudizio, può validamente avvalersi dell’attività difensiva espletata dall’avvocato del libero foro già designato da Equitalia secondo la disciplina previgente; laddove, invece, si costituisca in nuovo giudizio ovvero anche in giudizio pendente, a mezzo del patrocinio di un avvocato del libero foro, conseguirebbe l’onere – a pena la nullità del mandato difensivo e dell’atto di costituzione su di esso basato – di indicare e allegare le fonti del potere di rappresentanza e assistenza di quest’ultimo in alternativa al patrocinio per regola generale esercitato, salvo conflitto di interessi, dall’Avvocatura dello Stato.
In conclusione, alla luce dello stato dell’arte della disciplina così come interpretata dalla giurisprudenza, deve prendersi atto che solo la pratica applicativa sarà in grado di confermare se l’Avvocatura di Stato sarà in grado di farsi integralmente carico di questa consistente mole di patrocini in favore di Agenzia delle Entrate-Riscossione oppure se, invece, il grande contenzioso in materia di riscossione tributaria renderà necessario un sempre più intenso affiancamento di patrocini affidati anche ad avvocati del libero foro, “ammorbidendo” per via di prassi la rigidità del dettato normativo. Un chiaro segnale che confermerebbe quest’ultimo scenario è, d’altronde, ravvisabile nel nuovo “Regolamento per la costituzione e la gestione dell’elenco avvocati per l’affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio” recentemente pubblicato (Gazz. Uff. 5, Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 14 del 1° febbraio 2019), con il quale Agenzia delle Entrate-Riscossione ha preso atto della necessità allargare le maglie della rigida formulazione normativa ed avvalersi anche degli avvocati del libero foro «con riferimento agli ingenti volumi del contenzioso derivante dallo svolgimento della propria attività istituzionale […] e ha valutato l’opportunità di modificare il Regolamento adeguandolo alle concrete e attuali necessità».
Avv. Metello Favi