La società a responsabilità limitata
La principale caratteristica strutturale delle società a responsabilità limitata, ex art. 2468 c.c., risiede nel fatto che le quote di partecipazione al capitale sociale “non possono essere rappresentate da azioni …..” .
La disposizione distingue le partecipazioni sociali nella società a responsabilità limitata, dalle azioni, sul presupposto per cui, mentre le azioni sono di eguale valore e l’incidenza di ciascun socio nella compagine sociale è determinata dal numero di azioni possedute, nella società a responsabilità limitata, ciascun socio è titolare di una sola quota, il cui ammontare (salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo) è proporzionale al conferimento effettuato.
La disciplina introdotta con la riforma del diritto societario, disciplinando l’espropriazione, il pegno, l’usufrutto ed il sequestro della partecipazione, ha confermato l’orientamento consolidatosi nella giurisprudenza, secondo il quale la quota è assimilabile ad un bene immateriale (Cfr. Cassaz. 26 maggio 2003, n. 6957).
A norma dell’art. 2469 c.c. “le partecipazioni sono liberamente trasmissibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte, salvo contraria disposizione dell’atto costitutivo”, pertanto, se l’atto costitutivo disporrà nulla per il caso della trasmissione delle partecipazioni, queste saranno liberamente trasmissibili; mentre l’atto costitutivo potrà vietare la circolazione delle quote di società a responsabilità limitata, sia per atto tra vivi che a causa di morte.
Infine l’atto costitutivo potrà assumere posizioni intermedie tra le due precedenti prevedendo, ad esempio, le clausole più svariate, quali quella della prelazione, del godimento, del gradimento, ecc..
Qualora lo statuto disponga l’instrasferibilità assoluta o nel caso in cui il trasferimento delle partecipazioni sia subordinato “al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni o limiti o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di morte” il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso dalla società, ai sensi dell’art. 2473 c.c., con la conseguenza che i soci che recedono hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale ed il valore è determinato tenendo conto del valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso.
Il rimborso delle partecipazioni deve essere eseguito entro 180 giorni dalla comunicazione del recesso della società e può avvenire anche mediante acquisto da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni o da parte di un terzo concordemente individuato.
Qualora ciò avvenga, il rimborso è effettuato utilizzando riserve disponibili o, in mancanza, riducendo il capitale sociale; qualora non risulti possibile il rimborso, la società deve essere posta in liquidazione.
Espropriazione della partecipazione
Il dettato dell’art. 2471 c.c. dispone che: “La partecipazione può formare oggetto di espropriazione. Il pignoramento si esegue mediante notificazione al debitore e alla società e successiva iscrizione nel registro delle imprese.
L’ordinanza del giudice che dispone la vendita della partecipazione deve essere notificata alla società a cura del creditore. Se la partecipazione non è liberamente trasferibile e il creditore, il debitore e la società non si accordano sulla vendita della quota stessa, la vendita ha luogo all’incanto; ma la vendita è priva di effetto se, entro dieci giorni dall’aggiudicazione, la società presenta un altro acquirente che offra lo stesso prezzo”
L’orientamento giurisprudenziale consolidato (Cassazione civile, sez. III, sentenza 21.10.2009 n. 22361) ha affermato che, la quota di partecipazione in una società a responsabilità limitata esprime una posizione contrattuale obiettivata, e che quindi deve essere considerata come un bene immateriale equiparato al bene mobile non iscritto in pubblico registro, ai sensi dell’art. 812 c.c.
Alla stessa, pertanto, possono applicarsi, ai sensi dell’art. 813, ultima parte, c.c., le disposizioni relative ai beni mobili e, specificamente, la disciplina delle situazioni soggettive reali e dei conflitti tra di esse sul medesimo bene.
La quota, quindi, se non può considerarsi come un bene materiale al pari dell’azione, tuttavia ha un valore patrimoniale oggettivo, che è dato dalla frazione del patrimonio che rappresenta; ed è trattata dalla legge come oggetto unitario di diritti, oltre che di obblighi (V. Cass. 23.1.1997 n. 697; Cass. 26.5.2000 n. 6957; v. anche Cass. 13.9.2007 n. 19161).
La conferma dell’equiparazione della quota al bene mobile non registrato, si ricava anche dagli artt. 2482, secondo comma e 2483 c.c., dai quali risulta che la quota di società a responsabilità limitata è oggetto del diritto di proprietà e può essere acquistata, con trasferimento dello stesso diritto da un soggetto all’altro (Così Cass. 12.12.1986 n. 7409 e le ulteriori richiamate).
Ne deriva che la quota di partecipazione, come tale, è soggetta a trasferimenti, pignoramenti e sequestri promossi nei confronti del socio che ne è il titolare, e non certo della società che, con riferimento a tali eventi, è terza.
Al che consegue la piena pignorabilità della quota del socio debitore di società a responsabilità limitata, da parte del creditore di quest’ultimo.
Pertanto, secondo quanto stabilito nel 1° comma dell’art. 2471, il pignoramento si esegue mediante:
- a) la notificazione dell’atto di pignoramento ex art. 492 c.p.c. al debitore e alla società;
- b) l’iscrizione nel Registro delle imprese;
- c) l’annotazione nel libro soci, ad opera degli amministratori.
Il pignoramento si ritiene perfezionato con l’iscrizione nel Registro delle imprese dotato delle medesime peculiarità dei Registri immobiliari, e quindi dove il principio “prior in tempore prior in ius” trova piena espressione ed applicazione ai sensi dell’art. 2644 c.c., in quanto anche la pubblicità nel Registro delle imprese ha “effetto dichiarativo”, e pertanto consente la prevalenza di chi per primo effettua l’adempimento pubblicitario, indipendentemente dalla priorità nella data di stipula del contratto traslativo.
Nel rito speciale, mancando una previsione normativa specifica, si può ritenere che l’agente della riscossione, assolti gli adempimenti di cui sopra, dovrà procedere a fissare gli incanti di vendita notificando il relativo avviso alla società ed al debitore (Nel rito ordinario l’ordinanza di vendita del giudice dell’esecuzione deve essere notificata alla società ed al debitore a cura del creditore).
Relativamente alle ipotesi in cui la quota non sia liberamente trasferibile, la giurisprudenza di legittimità (Cass. Civ., 12 maggio 2010, n. 11493), ha consolidato il proprio orientamento (Cfr. Cass. Civ. 14 gennaio 2005, n.691), secondo cui, in tema di espropriazione forzata di quote di società a responsabilità limitata, le disposizioni dell’art. 2480, comma 3 c.c.: “Se la quota non è liberamente trasferibile e il creditore, il debitore e la società non si accordano sulla vendita della quota stessa, la vendita ha luogo all’incanto; ma la vendita è priva di effetto se, entro dieci giorni dall’aggiudicazione, la società presenta un altro acquirente che offra lo stesso prezzo”, si applicano anche allorchè la non libera trasferibilità delle quote derivi dall’esistenza di clausola statutaria di prelazione, ed ha conseguentemente stabilito che quando la partecipazione in una società a responsabilità limitata risulta oggetto di espropriazione forzata, la prelazione in favore dei soci ricorre anche se a prevederla è una clausola dello statuto.
Tale regola si rende applicabile, anche nel rito tributario, per cui la predisposizione dell’avviso di vendita dovrà conseguire ad un attento esame dell’atto statutario.
Società per azioni
La disposizione dell’art. 2346 c.c., (“ La partecipazione sociale è rappresentata da azioni; salvo diversa disposizione di leggi speciali lo statuto può escludere l’emissione dei relativi titoli o prevedere l’utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e circolazione”), prevede, anzitutto che la partecipazione sociale alla società per azioni possa essere, anzitutto, incorporata nei titoli azionari, che, quale titolo di credito, e sottoposto alla relativa disciplina, è suscettibile di proprietà o possesso in quanto bene mobile materiale.
Il titolo azionario è un titolo causale; le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del titolo, mentre il trasferimento delle azioni nominative si opera mediante girata autenticata da un notaio ed annotazione sul libro soci oppure con apposita annotazione del trasferimento sul titolo e sul libro soci (art. 2355 cc).
Ne consegue che l’azione deve considerarsi un bene materiale, e pertanto il pignoramento sulle stesse dovrà eseguirsi secondo le norme che regolano la costituzione di vincoli su cose mobili e non su crediti, con l’apprensione diretta, da parte dell’ufficiale procedente, del documento incorporante il diritto, secondo quanto previsto dall’art. 1997 c.c., e secondo le modalità del pignoramento mobiliare, presso chi detiene materialmente i titoli, in quanto la chartula azionaria è identificata come bene mobile e la norma speciale dettata per le azioni, art. 3 R.D. 29.3.1942 n. 239, al 3° comma stabilisce che “I pignoramenti i sequestri e le altre opposizioni devono essere eseguiti sul titolo” e relativamente al quale, l’art. 2024 cc , dettato per i titoli nominativi, ulteriormente stabilisce che, nei confronti dell’emittente e dei terzi, nessun vincolo è efficace se non è annotato sul titolo e sul registro dell’emittente , cioè sul libro dei soci.
La norma dell’art. 2346, 1° comma c.c. prevede che: “La partecipazione azionaria è rappresentata da azioni ; salvo diversa disposizione di leggi speciali , lo statuto può escludere l’emissione dei relativi titoli…”, e quindi che la partecipazione azionaria sia documentata esclusivamente dal libro dei soci.
In altre parole la circolazione della partecipazione non è assistita dalle garanzie di quella cartolare, per cui manca il certificato azionario inteso come bene mobile materiale “cartaceo”.
In tal caso , il trasferimento delle azioni quale bene mobile immateriale si perfeziona con il consenso delle parti ed ha effetto nei confronti della società dal momento della iscrizione nel libro dei soci (art. 2355 1° comma c.c.), e quindi per procedere ad esecuzione forzata dovrebbe farsi ricorso alle forme del pignoramento presso terzi ed all’annotazione nel libro dei soci , richiesta dall’art. 5 R.D. 239/1942 per la costituzione dei “vincoli reali” nell’ipotesi in cui le azioni non siano state emesse.
Azioni dematerializzate
Il dettato dell’art. 2346 1°comma c.c. disponendo che: “La partecipazione sociale è rappresentata da azioni; salvo diversa disposizione di leggi speciali lo statuto può escludere l’emissione dei relativi titoli o prevedere l’utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e circolazione ”, vuol sostanzialmente riferirsi al regime di dematerializzazione , a cui sono obbligatoriamente assoggettate le azioni delle società negoziate nei mercati regolamentati, nonché le altre azioni diffuse tra il pubblico , individuate dalla Consob con proprio regolamento .
L’azione dematerializzata è l’azione documentata in un conto acceso presso un intermediario aderente al sistema che fa capo alla società di gestione accentrata .
Con il termine dematerializzazione si individuano due diversi ordini di fenomeni : dematerializzazione “in senso debole” , ovvero limitata alla sola circolazione del titolo, dematerializazione “in senso forte”, con la quale vuol significarsi il venir meno del documento cartaceo già dal momento genetico .
La dematerializzazione del titolo di credito, quindi può definirsi come un fenomeno di trasformazione della materialità nel senso che essa comporta il passaggio dalla documentazione incorporata nella “chartula” alla documentazione recepita in un conto .
La dematerializzazione debole (quella limitata alla sola circolazione ) fu attuata con la L. 269/86, istitutiva della amministrazione accentrata di valori mobiliari presso la Monte Titoli spa.
I titoli venivano depositati presso intermediari qualificati che li sub depositavano, in deposito definito regolare dalla legge, presso la Monte Titoli tramite una speciale girata .
Si creava così una comunione per quantità tra tutti i depositanti , analoga ad una comunione derivante dal deposito alla rinfusa di cose generiche .
Con il Testo Unico della Finanza (D.Lgs. 24.2.98 n. 58) il monopolio della Monte Titoli è stato abolito, ed è stato introdotto il pluralismo delle società per azioni che svolgono anche senza scopo di lucro l’attività di gestione accentrata di strumenti finanziari ; per il resto , il precedente sistema è rimasto pressocchè inalterato.
La normativa di dettaglio, emanata in attuazione dell’art. 81 del citato decreto legislativo, è contenuta nel Reg. Consob 11768/98 .
La de materializzazione totale è stata introdotta invece con il D.Lgs. 231/98 (c.d. decreto Euro) .
Tale sistema si sviluppa su un duplice livello di registrazioni : i singoli azionisti sono titolari di un conto presso un determinato intermediario (primo livello); ciascun intermediario, a sua volta , è titolare di un conto acceso presso la società di gestione accentrata (secondo livello) , nel quale viene registrata indistintamente la quantità di strumenti finanziari di una determinata specie, già registrati nei conti di primo livello, intestati ai clienti dell’intermediario .
Il trasferimento viene documentato attraverso un’operazione di giro, consistente nella registrazione in addebito e in accredito nei conti dei soggetti coinvolti: la società di gestione accentrata procede all’addebito sul conto dell’intermediario del trasferente ed al corrispondente accredito sul conto dell’intermediario del beneficiario, sulla base di un ordine di giro proveniente dal primo, il quale, a propria volta, addebita la quantità di titoli trasferiti sul conto dell’alienante, mentre l’intermediario beneficiario accredita la medesima quantità sul conto dell’acquirente.
Qualora il trasferimento avvenga tra clienti dello stesso intermediario , solo quest’ultimo effettua la duplice registrazione , mentre non ne resta coinvolta la società accentrata.
Il compimento dell’operazione di giro equivale alla consegna e alla girata del titolo cartaceo.
Con l’accredito sul proprio conto l’acquirente consegue la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali , senza che a questo fine rilevi l’iscrizione nel libro dei soci se l’azione è nominativa , ai sensi dell’ art. 2355 ultimo comma.
L’operazione di giro è necessaria per rendere efficace il trasferimento nei confronti della società.
Ritenendo che sull’azione dematerializzata in senso c.d. “debole”, il socio non vanti alcun diritto di proprietà, cosa che invece avviene quando il titolo è incorporato nel documento cartaceo in caso di emissione dei titoli , si deve pervenire alla conclusione per cui l’azione dematerializzata non sia suscettibile neppure di possesso, e quindi ne dovrebbe derivare l’inammissibilità dell’azione esecutiva sequestro giudiziario, perché non potrebbe ravvisarsi la controversia sulla proprietà o sul possesso .
Tuttavia, considerando che nella dematerializzazione debole, il titolo formalmente esiste , dovrebbe ammettersi la procedura esecutiva, la quale dovrebbe essere promossa secondo le modalità dell’esecuzione per consegna o rilascio , richiamata dall’art. 677 c.p.c., in quanto applicabile , con esclusione della apprensione dei titoli , che rimarrebbero in deposito presso la società di gestione accentrata, realizzandosi in pratica un’interversione del possesso .
In tal modo appare necessaria la iscrizione nel registro di cui all’art. 87 T.U.F., e la registrazione nel “conto vincoli” di cui all’art. 45 Reg. Consob .
Da rilevare che l’art. 87 citato, al comma 5, prevede le modalità del pignoramento e richiede la notifica dell’avviso ex art. 599 cpc alla società di intermediazione finanziaria , quindi con le modalità dell’ espropriazione di beni indivisi e sul presupposto che la società di intermediazione rappresenti il soggetto “comproprietario” di tutti i titoli , dai quali bisogna separare quelli che spettano al debitore .
L’esecuzione dei vincoli giudiziari su azioni soggette al regime di dematerializzazione “forte” di cui al D.Lgs. n. 213/1998 inizierà con il pignoramento, il creditore dovrà notificare al debitore e all’intermediario un atto contenente, oltre che l’ingiunzione ex art. 492 c.p.c., i requisiti elencati nell’art. 543, 2° comma, c.p.c., compresa l’indicazione, necessariamente generica, delle azioni in gestione accentrata di cui il debitore è titolare. Compiute tali notificazioni, il vincolo potrà dirsi perfezionato, e l’intermediario assumerà gli obblighi del custode secondo quanto prescritto dall’art. 546 c.p.c.
Questi, sarà quindi tenuto a registrare il vincolo nell’apposito conto, nonché a farne comunicazione alla società di gestione accentrata, perché trasferisca le azioni nel conto intestato all’autorità giudiziaria previsto dall’art. 38, 3° comma, lett. d), reg. Consob 11768/1998; sarà inoltre tenuto a segnalare il vincolo alla società emittente, nel breve termine previsto dall’art. 89 T.U.I.F., ai fini dell’annotazione nel libro soci.
Quindi, come per il pignoramento di quote, anche per il pignoramento di azioni non emesse, appare che la formalità esecutiva applicabile fosse quella disciplinata dagli artt. 543 ss. c.p.c., che nella procedura speciale si realizza anche nella forma del procedimento ex art. 72 bis D.P.R. 602/73.
Anche le azioni possono validamente essere oggetto del diritto reale di usufrutto ovvero, in quanto beni mobili, di pegno. Il problema più cospicuo che in questo caso si pone è quello dell’attribuzione del diritto di voto.