Nozioni e principi generali in materia di contratti pubblici (Parte Prima).

SOMMARIO: 

Parte Prima: §. 1 Definizioni generali. §. 2 La governance. §. 3 Contratti in tutto o in parte esclusi dal Codice dei contratti pubblici. §. 4 Programmazione e progettazione: le fasi del procedimento (artt. 21-27). §. 5 I contratti misti di appalto (art. 28). §. Il principio di trasparenza (art. 29). §. 7 I principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni (art. 30).

Parte Seconda: §. 8 Il Responsabile Unico del Procedimento (art. 31). §. 9 Le fasi delle procedure di affidamento (art. 32). §. 10 I controlli sugli atti delle procedure di affidamento (art. 33). §. 11 I criteri di sostenibilità energetica ed ambientale (art. 34). §. 12 I contratti sotto soglia (art. 35). §. 13 Il principio di rotazione nei contratti sotto soglia (art. 36).

§. 1 Definizioni generali

La materia dei contratti pubblici è regolata dal D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che ha integralmente sostituito il previgente D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Al momento della sua emanazione, tale testo normativo era intitolato “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure di appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi forniture”, e dunque chiariva immediatamente la forte derivazione europea di numerose delle sue disposizioni.

Il titolo è stato poi sostituito con l’attuale “Codice dei contratti pubblici” dall’art. 1, comma 1, D.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 (noto come “correttivo”).

Pur trattandosi di un testo normativo di introduzione molto recente, esso è stato inoltre già oggetto di numerosi interventi modificativi. Tra essi appaiono particolarmente significativi quelli operati dal predetto D.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 e dal D.L. 18 aprile 2019 n. 32 (noto come “Decreto sblocca cantieri”), convertito con modificazioni in Legge 14 giugno 2019 n. 55.

Sotto il profilo sistematico, il Codice dei contratti pubblici si suddivide in sei parti:

 

• Parte Prima (artt. 1-34), dedicata all’ambito di applicazione del Codice, ai principi generali che ispirano lo stesso, alle disposizioni comuni e alle fattispecie escluse dal suo ambito applicativo;

• Parte Seconda (artt. 35-163), dedicata ai contratti di appalto per lavori, servizi e forniture;

• Parte Terza (artt. 164-178), dedicata ai contratti di concessione;

• Parte Quarta (artt. 179-199), dedicata al partenariato pubblico privato, alla figura del contraente generale e alle altre modalità di affidamento residuali (tra cui particolare importanza assume il regime speciale degli affidamenti in house);

• Parte Quinta (artt. 200-203), dedicata alle infrastrutture e agli insediamenti prioritari;

• Parte Sesta (artt. 204-220), contenente le disposizioni finali e transitorie, tra le quali assumono particolare importanza quelle relative alla cd. “governance”, ai ricorsi giurisdizionali e ai rimedi alternativi rispetto alla tutela giurisdizionale.

 

A tali disposizioni normative si aggiungono poi 25 Allegati, richiamati in vario modo nel corpus normativo.

L’art. 2 D.lgs. 50/2016 specifica che le disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale (art. 117, comma 2, Cost.) in materia di tutela della concorrenza, ordinamento civile e nelle altre materie cui è riconducibile lo specifico contratto. Resta fermo l’esercizio, da parte delle Regioni a statuto ordinario, delle proprie funzioni legislative nelle materie di competenza regionale concorrente (art. 117, comma 3, Cost.) o esclusiva (art. 117, comma 4, Cost.). Le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano devono adeguare la propria legislazione alle norme del Codice, secondo le disposizioni contenute nei rispettivi Statuti e le relative norme di attuazione.

L’art. 1 D.lgs. 50/2016 definisce l’ambito di applicazione del Codice stabilendo che esso disciplini i contratti di appalto e i contratti di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione.

Il successivo art. 3 D.lgs. 50/2016 contiene una serie di definizioni, utili a chiarire il predetto ambito applicativo.

Sono  “amministrazioni aggiudicatrici” le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti.

Nell’ambito delle amministrazioni dello Stato rientrano:

• le autorità governative centrali, elencate nell’Allegato III del Codice (i.e.: la Presidenza del Consiglio dei Ministri, i Ministeri, l’Agenzia nazionale dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, la Consip S.p.A. solo quando agisce come centrale di committenza per le amministrazioni centrali);
• le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali, definite in via residuale come “tutte le amministrazioni aggiudicatrici che non sono autorità governative centrali”.

Enti pubblici territoriali sono la Regione, la Città metropolitana, la Provincia ed il Comune (art. 114 Costituzione).

La categoria degli enti pubblici non economici risulta invece molto più ampia e variegata, in quanto include tutte le persone giuridiche di diritto pubblico, disciplinate da norme derogatorie rispetto a quelle del Codice civile e caratterizzate dal perseguimento di un interesse pubblico. A partire dall’emanazione della Legge 20 marzo 1975 n. 70, molti di tali enti sono stati soppressi oppure trasformati in persone giuridiche private (i.e.: associazioni e fondazioni). Nonostante ciò, ancora oggi quella degli enti pubblici costituisce una categoria ampia, variegata e dai contorni incerti. Per tale motivo, la giurisprudenza ha elaborato una serie di cd. “indici” di riconoscimento di tali enti, quali, ad esempio, il perseguimento di fini pubblici, la titolarità di poteri autoritativi, l’istituzione da parte dello Stato o di altri enti pubblici, la percezione di contributi pubblici, l’assoggettamento al controllo di pubblici poteri, etc.

Gli organismi di diritto pubblico sono invece compiutamente definiti dall’art. 3 D.lgs. 50/2016. Essi includono qualsiasi organismo, anche costituito in forma societaria, che presenti le seguenti caratteristiche:

1. sia stato istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
2. sia dotato di personalità giuridica;
3. abbia un’attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure una gestione soggetta al controllo di questi ultimi oppure ancora un organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza costituito da membri dei quali più della metà sia designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

L’allegato IV contiene un elenco di tali organismi, peraltro di carattere non tassativo (vi rientrano, ad esempio, singoli organismi quali l’Ente nazionale per l’aviazione civile ENAC, l’ANAS S.p.A., la CONSIP S.p.A. quando non agisce come centrale di committenza per le amministrazioni centrali, o intere categorie di Enti, quali i Consorzi per le opere idrauliche, i Consorzi di bonifica, i Consorzi per le aree industriali, le Comunità montane, gli Enti di ricerca e sperimentazione, le Università statali, gli istituti universitari statali, gli Istituti superiori scientifici e culturali, gli osservatori astronomici, astrofisici, geofisici e vulcanologici, le Istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, gli Enti preposti a servizi di pubblico interesse, etc.).

Se la definizione di “amministrazioni aggiudicatrici” è unica, quella di “enti aggiudicatori” è invece parzialmente diversa a seconda che l’oggetto dell’aggiudicazione sia un contratto di appalto per lavori, servizi o forniture (di cui alla Parte II) oppure un contratto di concessione (di cui alla Parte III).

Ai fini della Parte II del Codice (e, quindi, relativamente ai contratti di appalto), sono enti aggiudicatori gli enti che:

1.1.  sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 115 a 121 (i.e.: gas ed energia termica; elettricità; acqua; servizi di trasporto; porti e aeroporti; servizi postali; estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone ed altri combustibili solidi);

1.2.  pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche, esercitano una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 115 a 121 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente.

Ai fini della Parte III del Codice (e, quindi, relativamente ai contratti di concessione), sono enti aggiudicatori gli enti che svolgono una delle attività di cui all’Allegato II ed aggiudicano una concessione per lo svolgimento di una di tali attività, quali:

2.1  le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico o le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da uno o più di tali soggetti;

2.2  le imprese pubbliche di cui alla lettera t) del presente comma;

2.3  gli enti diversi da quelli indicati nei punti 2.1 e 2.2, ma operanti sulla base di diritti speciali o esclusivi ai fini dell’esercizio di una o più delle attività di cui all’Allegato II. 

Non costituiscono invece «enti aggiudicatori» gli enti ai quali sono stati conferiti diritti speciali o esclusivi mediante una procedura in cui sia stata assicurata adeguata pubblicità e in cui il conferimento di tali diritti si basi su criteri obiettivi.

Il concetto di “ente aggiudicatore” risulta quindi più ampio rispetto a quello di “amministrazione aggiudicatrice”.

Sia le “amministrazioni aggiudicatrici”, sia gli “enti aggiudicatori” sono definiti dall’art. 3, lettera o), D.lgs. 50/2016 come “stazioni appaltanti”.

In tale concetto rientrano altresì:

• i “soggetti aggiudicatori”, definiti, ai soli fini di cui alle Parti IV e V del Codice, come comprensivi delle amministrazioni aggiudicatrici, degli enti aggiudicatori, nonché dei diversi soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi di cui alle citate Parti IV e V;
• gli “altri soggetti aggiudicatori”, definiti come i soggetti privati tenuti all’osservanza del Codice dei contratti pubblici.

Sono “appalti pubblici” i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi.

Sono “appalti pubblici di lavori” i contratti stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, che abbiano da oggetto:

1. l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato I;
2. l’esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e l’esecuzione di un’opera;
3. la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un’opera corrispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore che esercita un’influenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell’opera.

Sono “appalti pubblici di servizi” i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli enumerati in materia di appalti pubblici di lavori.

Sono “appalti pubblici di forniture” i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto di prodotti, con o senza opzione per l’acquisto. Un appalto di forniture può includere, a titolo meramente accessorio, lavori di posa in opera e di installazione.

Costituisce “concessione di lavori”  un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici, riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere.

Costituisce “concessione di servizi” un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori, riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi.

Dalle predette definizioni si evince quindi come la caratteristica essenziale, che distingue il contratto di concessione da quello di appalto, sia caratterizzato dall’assunzione, in capo al concessionario (e non all’appaltatore) del rischio operativo legato alla gestione delle opere o dei servizi.

Il “rischio operativo” è definito dall’art. 3 D.lgs. 50/2016 come “il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico”. 

In particolare, si considera che l’operatore economico assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali (ossia in assenza di eventi imprevedibili), non gli sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. 

La parte del rischio trasferita all’operatore economico deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato, tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dall’operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile.

Il Codice dei contratti pubblici distingue ulteriormente il rischio operativo in tre categorie, costituite da:

• rischio di costruzione, che interessa soprattutto le concessioni di lavori, in quanto è legato al ritardo nei tempi di consegna, al mancato rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, ad inconvenienti di tipo tecnico nell’opera o al suo mancato completamento;
• rischio di disponibilità, legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti;
• rischio di domanda, legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa.

Tali ultime due tipologie di rischio interessano senza dubbio anche la concessione di servizi.

Tale essenziale differenza tra appalti e concessioni fa sì che il D.lgs. 50/2016 dedichi ai primi una disciplina molto più analitica (artt. 35-163, Parte II del Codice) per quanto riguarda i criteri di scelta dell’altro contraente. Dal momento che il rischio operativo permane in capo alla stazione appaltante, diviene infatti particolarmente importante che l’operatore economico offra garanzie di serietà ed affidabilità. 

Diversamente, nel caso di concessione, dal momento che il rischio operativo viene trasferito sul concessionario, l’attenzione del Legislatore si concentra non tanto sulla fase pubblicistica di scelta del contraente, quanto piuttosto sulla capacità della Pubblica Amministrazione di definire in maniera chiara gli standard di qualità della prestazione ritenuti fondamentali, che il privato concessionario deve rispettare. La relativa disciplina normativa appare quindi molto più scarna e sintetica (artt. 164-178, Parte III del Codice).

In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza (si veda, ex multis, T.A.R. Campania, Sezione Distaccata di Salerno, sez. I, 11 maggio 2016 n. 1165).

Nell’appalto di servizi l’Amministrazione riceve dal contraente una prestazione ad essa destinata, in cambio di un corrispettivo: si tratta, quindi, di un rapporto essenzialmente bilaterale, che intercorre tra Pubblica Amministrazione appaltante ed operatore economico privato appaltatore.

Diversamente, mediante la concessione di servizi, la Pubblica Amministrazione trasferisce ad un altro soggetto la gestione di un servizio, che la medesima potrebbe svolgere direttamente (ma che, per varie ragioni, non può o non vuole svolgere) nei confronti di utenti terzi. 

In tal caso, il concessionario ottiene il proprio compenso non già dall’Amministrazione ma dall’esterno, ossia dal pubblico che fruisce del servizio stesso, svolto dall’impresa con assetto organizzativo autonomo e con strumenti privatistici. 

Sul piano economico, il rapporto complessivo è dunque trilaterale, poiché coinvolge:

1. l’Amministrazione concedente (che resta titolare della funzione trasferita);
2. il concessionario (al quale viene trasferito unicamente l’esercizio, e non anche la titolarità, della funzione svolta);
3. il pubblico. 

Il concessionario utilizza quanto ottiene in concessione (nel caso di specie considerato dalla predetta pronuncia giurisprudenziale: il servizio con l’utilizzo di spazi interni alla sede dell’ente pubblico) a fini legittimi di lucro, assumendo – come richiede il diritto europeo – il rischio economico connesso alla gestione del servizio, svolto con mezzi propri; per godere delle risorse materiali appartenenti all’Amministrazione, il medesimo normalmente corrisponde un canone e non riceve dall’Amministrazione alcun corrispettivo. 

La controprestazione dell’Amministrazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto [attribuito al concessionario] di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente [verso il pubblico] il servizio.

Nello stesso senso Consiglio di Stato, sez. IV, 06 aprile 2016  n. 1352 (“Il contratto di concessione, a differenza del contratto d’appalto, è caratterizzato da un rischio finanziario, o rischio d’impresa, che può condurre anche ad una sua gestione antieconomica”).

§. 2 La governance

Gli artt. 212-215 Codice dei contratti pubblici disciplinano la governance relativa alla materia trattata dal D.lgs. 50/2016.

La prima di tali norme prevede l’istituzione, presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, di una Cabina di regia, alla quale sono demandati compiti di:

 

• pianificazione e coordinamento nell’attuazione normativa;

• monitoraggio dell’impatto del Codice sulla legislazione e, in particolare, verifica del Codice con cadenza periodica, con presentazione ogni tre anni di una relazione di controllo alla Commissione europea.

 

L’art. 213 del Codice attribuisce compiti di vigilanza e controllo sulla materia dei contratti pubblici all’Autorità Nazionale anti-corruzione (A.N.A.C.), istituita come Autorità amministrativa indipendente dall’art. 19 D.L. 24 giugno 2014 n. 90, convertito con modificazioni in Legge 11 agosto 2014 n. 114.

Il D.L. 32/2019 ha certamente ridotto i poteri dell’A.N.A.C., alla quale sono tuttavia rimaste importanti funzioni, che si esplicano in materia di:

1. pareri di pre-contenzioso: tali pareri, a seguito dell’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016, possono essere richiesti unicamente dalla stazione appaltante o da una o più delle altre parti interessate; hanno carattere vincolante e sono immediatamente impugnabili dinanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa;
2. attività di vigilanza collaborativa: l’A.N.A.C. vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e speciali; sui contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, nonché sui contratti esclusi dall’ambito di applicazione del Codice. Svolge inoltre attività di vigilanza collaborativa, previa stipula di Protocolli di Intesa con le stazioni appaltanti che ne facciano richiesta, al fine di supportarle nella predisposizione degli atti e nella gestione dell’intera procedura di gara. Sotto tale aspetto, l’A.N.A.C. viene quindi ad assumere un ruolo che tende a superare l’immagine di un watch-dog (o “guardiano severo”), per rivolgersi verso l’idea di un “addestramento” delle stazioni appaltanti, con una vera e propria funzione pedagogica dell’organismo, finalizzata a “guidare” le stazioni appaltanti nell’intera procedura di gara;
3. impugnazione di bandi, altri atti generali e provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora l’A.N.A.C. ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici: all’A.N.A.C. viene in tal modo attribuito un potere impugnatorio analogo a quello di altre Autorità amministrative indipendenti;
4. elaborazione dei costi standard dei lavori e dei prezzi di riferimento per beni e servizi: “al fine di favorire l’economicità dei contratti pubblici e la trasparenza nelle condizioni di acquisto”, l’A.N.A.C. provvede all’elaborazione di costi standard dei lavori e di prezzi di riferimento di beni e servizi, con l’ausilio dell’ISTAT. Lo scopo della norma è quello di realizzare un programma di razionalizzazione della spesa pubblica. A tal fine, l’A.N.A.C. può altresì avvalersi delle informazioni esistenti nelle banche dati esistenti presso altre Amministrazioni pubbliche o presso soggetti privati operanti nel settore dei contratti pubblici. Sono in ogni caso fatte salve le normative di settore. Si tratta, peraltro, di linee guida destinate ad entrare in vigore successivamente all’emanazione del cd. “regolamento unico” di cui all’art. 216, comma 27-octies, D.lgs. 50/2016;
5. adozione di atti di segnalazione al Parlamento e al Governo: all’A.N.A.C. è infine attribuito il compito di segnalare al Parlamento e al Governo proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla normativa vigente, nonché di segnalare eventuali fenomeni di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore.

L’art. 214 del Codice definisce compiti e funzioni del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, prevedendo che esso promuova le attività tecniche ed amministrative occorrenti ai fini dell’adeguata e sollecita progettazione e approvazione delle infrastrutture e degli altri interventi e che effettui, con la collaborazione delle Regioni o province autonome interessate, le attività di supporto necessarie per la vigilanza sulla realizzazione delle infrastrutture.

Infine, l’art. 215 del Codice definisce le competenze del Consiglio superiore dei lavori pubblici, definito quale “massimo organo tecnico consultivo dello Stato”, il quale:

• esprime parere obbligatorio sui progetti definitivi di lavori pubblici di competenza statale, o comunque finanziati per almeno il 50% dallo Stato, di importo superiore ai 75 milioni di Euro (soglia così elevata, fino al 31 dicembre 2020, dall’art. 1, comma 7, D.L. 18 aprile 2019 n. 32);
• esprime pareri sui progetti delle altre stazioni appaltanti che siano Pubbliche Amministrazioni, sempre superiore a tale importo, allorché esse ne facciano richiesta.

Per i lavori pubblici di importo inferiore a 75 milioni di euro, le competenze del Consiglio sono esercitate dai Comitati tecnici amministrativi presso i provveditorati interregionali per le opere pubbliche; tuttavia, quando il lavoro presenti elementi di particolare rilevanza e complessità, il provveditore sottopone il progetto al parere del Consiglio.

Fino alla predetta data del 31 dicembre 2020, il parere è espresso entro 45 giorni (art. 1, comma 8, D.L. 18 aprile 2019 n. 32); in mancanza, esso si considera reso in senso favorevole.

§. 3 Contratti in tutto o in parte esclusi dal Codice dei contratti pubblici

Gli artt. 4-20 D.lgs. 50/2016 disciplinano una serie di fattispecie in tutto o in parte escluse dall’ambito operativo del Codice dei contratti pubblici.

L’art. 4 D.lgs. 50/2016 stabilisce tuttavia che “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.

Pertanto, l’esclusione di alcune fattispecie dall’ambito applicativo del Codice dei contratti pubblici non significa comunque estraneità di tali fattispecie rispetto ai suoi principi informatori, così come enumerati dall’art. 4 D.lgs. 50/2016.

La prima fattispecie di esclusione riguarda gli affidamenti in house (o in house providing).

La fattispecie è disciplinata dall’art. 5 del Codice, che richiede in particolare i seguenti presupposti:

1. che l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore eserciti sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
2. che oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata sia effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;
3. che nella persona giuridica controllata non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportino controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitino un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

L’esclusione opera anche quando una persona giuridica controllata, che è un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore, aggiudica un appalto o una concessione alla propria amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore controllante (in house rovesciato) oppure ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore (in house a cascata), a condizione che nella persona giuridica alla quale viene aggiudicato l’appalto pubblico non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportino controllo o potere di veto prescritte dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitino un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

In generale, il Legislatore guarda con disfavore il regime di affidamento cd. “in house”, e pertanto sottopone lo stesso a precisi obblighi di registrazione e di motivazione.

Secondo quanto disposto dall’art. 192 Codice dei contratti pubblici, è istituito presso l’A.N.A.C., anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, l’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’articolo 5. L’iscrizione nell’elenco avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l’esistenza dei requisiti, secondo le modalità e i criteri che l’A.N.A.C. definisce con proprio atto (obbligo di registrazione).

Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche (obbligo di motivazione).

Altra fattispecie di esclusione dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici è costituito dalle attività svolte in base a norme internazionali (art. 16 D.lgs. 50/2011).

Ancora, sono previste alcune esclusioni specifiche dagli artt. 17 e 17-bis D.lgs. 50/2016.

Parimenti esclusi dall’ambito applicativo del Codice dei contratti pubblici  sono i contratti di sponsorizzazione (art. 19 D.lgs. 50/2016).

Sono infine escluse dall’ambito applicativo del Codice le opere pubbliche realizzate a spese del privato (art. 20 D.lgs. 50/2016). 

§. 4 Programmazione e progettazione: le fasi del procedimento (artt. 21-27)

L’art. 21 D.lgs. 50/2016 introduce il concetto di programmazione nella disciplina dei contratti pubblici, al fine di porre rimedio alle problematiche precedentemente riscontrate in merito all’effettuazione di opere pubbliche dettate da interessi particolaristici o prive della necessaria copertura finanziaria.

La programmazione rappresenta quindi l’attività che consente all’amministrazione di individuare gli interventi realmente necessari al perseguimento dell’interesse pubblico, nel rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa (art. 97 Costituzione).

In particolare, attraverso l’attività di programmazione, la Pubblica Amministrazione: 

• effettua una ricognizione delle proprie effettive esigenze;
• individua gli interventi funzionali alla soddisfazione delle proprie necessità effettive;
• assicura una gestione razionale della spesa pubblica, programmando unicamente le opere per le quali esiste una copertura finanziaria.

L’art. 21 D.lgs. 50/2016 prevede quindi che le amministrazioni aggiudicatrici adottino, aggiornandoli annualmente:

• il programma degli acquisti dei beni e dei servizi, con cadenza biennale;
• il programma dei lavori pubblici, con cadenza triennale.

Il programma è adottato “in coerenza” con il bilancio (e non, invece, “congiuntamente” ad esso, secondo quanto veniva previsto dalla disciplina anteriore). Tale modifica normativa si è resa necessaria per venire incontro alle diverse tempistiche dei soggetti pubblici che approvano il bilancio, consentendo effettivamente loro di adottare il programma solo quando siano note le risorse disponibili.

Nella programmazione triennale dei lavori deve essere inserito il completamento o l’individuazione di soluzioni alternative per le opere pubbliche incompiute (es.: riutilizzo parziale, cessione a titolo di corrispettivo per la realizzazione di altra opera pubblica, vendita al mercato privato o demolizione).

Secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, l’inserimento delle opere all’interno del programma non deve essere assistito da particolari motivazioni, a meno che la realizzazione dell’opera non incida su posizioni giuridiche particolarmente qualificate, ed in particolare su posizioni di legittimo affidamento ingenerate dalla stessa Pubblica Amministrazione (si veda, in tal senso, T.A.R. Liguria, sez. II, 12 novembre 2010 n. 3480).

Sempre secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, il piano triennale è immediatamente impugnabile dinanzi al Giudice amministrativo solo quando esso contenga il primo inserimento di un’opera al proprio interno, e non invece quando l’opera rientri già in precedenti atti di programmazione (in tal senso, ex multis, T.A.R. Lombardia, sez. III, 09 febbraio 2010 n. 315).

Il programma triennale dei lavori pubblici ed il programma biennale degli acquisti di beni e servizi, con i loro relativi aggiornamenti annuali, devono essere pubblicati sul sito informatico della stazione appaltante (cd. “profilo del committente”) e sul sito informatico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e dell’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

L’art. 22 D.lgs. 50/2016 stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici provvedano alla pubblicazione sul proprio “profilo del committente” dei progetti di fattibilità relativi ai grandi progetti infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale, che abbiano un impatto sull’ambiente, sulla città o sull’assetto del territorio. Prevede inoltre la pubblicazione, sul medesimo “profilo del committente”, degli esiti della consultazione pubblica, comprensivi dei resoconti e dei dibattiti con i soggetti portatori di interesse.

Viene così introdotto, a livello di legislazione nazionale, il cd. “dibattito pubblico”, mutuato da alcuni ordinamenti stranieri e già recepito da numerose leggi regionali, con l’obiettivo di realizzare il coinvolgimento delle comunità locali dei territori interessati nella realizzazione dei grandi progetti infrastrutturali e di architettura  di rilevanza sociale, aventi impatto sull’ambiente, sulla città o sull’assetto del territorio.

L’art. 23 D.lgs. 50/2016 è dedicato alla fase di progettazione, articolata essenzialmente su tre livelli:

1. il progetto di fattibilità tecnica ed economica, che ha ormai sostituito il vecchio “progetto preliminare” e che ha la funzione di individuare la soluzione che, rispetto ad altre, presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle esigenze specifiche da soddisfare e alle prestazioni da fornire;
2. il progetto definitivo, volto ad individuare compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti dalla stazione appaltante e dal progetto di fattibilità;
3. il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo e volto a determinare nel dettaglio i lavori da realizzare ed i relativi costi, garantendo la rispondenza dell’opera ai requisiti di qualità predeterminati, nonché il rispetto dei tempi e dei costi previsti.

Il successivo art. 24 D.lgs. 50/2016 definisce le strutture ed i soggetti che possono svolgere le prestazioni relative alla progettazione, al collaudo, al coordinamento della sicurezza della progettazione, alla direzione dei lavori ed agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo relativi alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici. 

Gli artt. 25 e 26 D.lgs. 50/2016 disciplinano compiutamente le verifiche da svolgere all’inizio delle procedure di affidamento, a garanzia della qualità e della sicurezza dell’opera.

Infine, l’art. 27 D.lgs. 50/2016 disciplina le procedure di approvazione dei progetti relativi ai lavori.

Scopo della norma è quello di realizzare la speditezza e la semplificazione dell’attività amministrativa, ad esempio attraverso la conservazione degli atti già adottati, ove non siano intervenute variazioni progettuali.

D’altro canto, l’art. 27 D.lgs. 50/2016 si ispira al fondamentale principio di responsabilizzazione degli enti gestori di servizi a rete nella risoluzione di interferenze, prevedendo per gli stessi un ruolo attivo, che si realizza nei doveri di programmazione e di osservanza della stessa, a pena di responsabilità patrimoniale.

La norma prevede quindi che le Amministrazioni approvino i progetti in conformità alla Legge 07 agosto 1990 n. 241 sul procedimento amministrativo, richiamando anche l’istituto della Conferenza di servizi.

In caso di nuovo appalto basato su progetti per i quali risultino scaduti i pareri acquisiti, ma non risultino intervenute variazioni, i pareri, le autorizzazioni e le intese già resi dall’Amministrazione vengono confermati, ancorché per un periodo non superiore a cinque anni.

L’assenza di variazioni deve tuttavia essere oggetto di specifica valutazione ed attestazione da parte dei soggetti competenti.

Restano inoltre escluse da tale previsione le fattispecie nelle quali il ritiro, la revoca o l’annullamento del precedente appalto siano dipesi da vizi o da circostanze in qualunque modo inerenti i pareri, le autorizzazioni o le intese scaduti.

In sede di conferenza di servizi sul progetto di fattibilità, tutti i partecipanti, compresi gli enti gestori di servizi pubblici a rete per i quali possono riscontrarsi interferenze con il progetto, sono obbligati a pronunciarsi sulla localizzazione e sul tracciato dell’opera, anche presentando proposte modificative, nonché a comunicare l’eventuale necessità di opere mitigatrici e compensative dell’impatto. Gli enti gestori, unitamente al parere, devono fornire il crono- programma di risoluzione delle interferenze. Sono esenti da tale obbligo i lavori di mera manutenzione ordinaria.

Il mancato rispetto del programma di risoluzione delle interferenze, che sia causa di ritardato avvio o di anomalo andamento dei lavori, comporta per l’ente gestore responsabilità patrimoniale per i danni subiti dall’aggiudicatore.

§. 5 I contratti misti di appalto (art. 28)

Ai sensi dell’art. 28 D.lgs. 50/2016, si considerano contratti misti quelli aventi ad oggetto congiuntamente lavori, servizi e forniture, o almeno due di tali tipologie di prestazioni.

Le stazioni appaltanti sono solite farvi frequentemente ricorso nella pratica, al fine di gestire attività distinte, ma tra loro funzionalmente connesse, mediante un’unica procedura di affidamento ed un unico rapporto contrattuale (es.: affidamento delle attività di manutenzione di un immobile congiunto all’affidamento del relativo servizio di pulizia).

L’art. 28 D.lgs. 50/2016 prevede, come regola generale, che l’aggiudicazione avvenga secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che “caratterizza” l’oggetto principale del contratto.

Il diverso criterio del valore economico diventa invece determinante nei casi di appalti che abbiano ad oggetto diverse tipologie di servizi oppure servizi e forniture: in tali casi, “l’oggetto principale è determinato in base al valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi o forniture”.

A differenza di quanto avveniva in base alla disciplina previgente, l’art. 28 D.lgs. 50/2016 introduce tuttavia il criterio della oggettiva separabilità (o, all’opposto, inseparabilità) delle parti del contratto.

In caso di parti del contratto oggettivamente separabili, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono scegliere di aggiudicare:

• un appalto unico: in tal caso, il Codice si applica all’appalto misto che ne deriva, a prescindere dal valore delle parti cui si applicherebbe un diverso regime giuridico e dal regime giuridico al quale tali parti sarebbero state altrimenti soggette;
• appalti distinti per le parti distinte: in tal caso, “la decisione che determina quale regime giuridico si applica a ciascuno degli appalti distinti è adottata in base alle caratteristiche della parte distinta di cui trattasi”.

In caso di parti del contratto oggettivamente non separabili, il regime giuridico è determinato dall’oggetto principale del contratto, ossia da quello la cui prestazione risulti maggiormente “caratterizzante” per il contratto stesso (per la sua prevalenza funzionale e/o economica).

§. 6 Il principio di trasparenza (art. 29)

L’art. 29 D.lgs. 50/2016 stabilisce che tutti gli atti relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché le procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, ove non considerati riservati (art. 112) o secretati (art. 162), devono essere pubblicati ed aggiornati sul “profilo del committente”, nella sezione “Amministrazione trasparente”.

Il principio di trasparenza appare essenzialmente collegato alla necessità di attuare un controllo diffuso, da parte dei cittadini, sull’operato delle istituzioni e sull’utilizzo delle risorse pubbliche. Tale esigenza, ormai comune a tutti gli ambiti del diritto amministrativo, risulta particolarmente “sentita” in una materia, quale quella degli affidamenti pubblici, nella quale più frequenti possono essere i fenomeni di corruzione o, quanto meno, di “cattiva amministrazione”, con relativi sprechi di risorse.

La trasparenza appare quindi funzionale alla conoscibilità e alla comprensibilità delle procedure di affidamento. Essa si attua essenzialmente attraverso i diritti di:

• accesso semplice;
• accesso ai documenti;
• accesso civico generalizzato.

L’accesso semplice riguarda la possibilità di accedere a documenti, informazioni e dati oggetto di pubblicazione obbligatoria (art. 5, comma 1, D.lgs. 14 marzo 2013 n. 33). 

Si tratta di un diritto che, in caso di omessa pubblicazione da parte della Pubblica Amministrazione, può essere esercitato da chiunque, a prescindere dalla prova della titolarità di un interesse qualificato.

L’accesso ai documenti è disciplinato in via generale dagli artt. 22 e ss. Legge 07 agosto 1990 n. 241 e consente ai titolari di un interesse qualificato di accedere agli atti procedimentali, al fine di tutelare la propria situazione giuridica soggettiva. 

Nella materia dei contratti pubblici, a tale modalità di accesso fa diretto riferimento l’art. 53 D.lgs. 50/2016. 

Al primo comma tale disposizione stabilisce che “ Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato mediante l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico dei detti atti ovvero tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti”. Il successivo secondo comma prevede tuttavia una serie di fattispecie, nell’ambito delle quali il diritto di accesso può essere differito. 

Ciò avviene, in particolare:

1. nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
2. nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;
3. in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione;
4. in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione.

L’accesso civico generalizzato è disciplinato dagli artt. 5 e 5-bis D.lgs. 14 marzo 2013 n. 33, sul modello del cd. “Freedom of information Act” (F.O.I.A.) dei Paesi anglosassoni. Esso consiste nel diritto per qualsiasi soggetto (sia esso cittadino italiano o anche solo residente nel territorio dello Stato) di richiedere dati e documenti detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria.

Tale diritto non è sottoposto ad alcuna limitazione per ciò che concerne la legittimazione soggettiva del richiedente, il quale non è quindi tenuto a fornire alcuna motivazione della propria richiesta.

I soli limiti, cui l’esercizio di tale diritto è sottoposto, sono quelli derivanti dalla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti, previsti dall’art. 5-bis D.lgs. 33/2013.

Occorre peraltro rilevare come la distinzione tra “accesso ai documenti” ed “accesso civico generalizzato”, seppur chiara in teoria, lo è molto meno nella sua applicazione pratica, tanto da aver dato luogo a numerose pronunce della giurisprudenza amministrativa in materia, spesso tra loro contrastanti.

Fino alla modifica operata dal D.L. 32/2019, l’art. 29, comma 1, D.lgs. 50/2016 prevedeva altresì un ulteriore obbligo di pubblicazione, volto a produrre effetti legali e a porre a carico del soggetto interessato l’onere di consultazione del sito informatico della stazione appaltante.

Quest’ultima, infatti, all’esito della verifica della documentazione sull’assenza dei motivi di esclusione e sulla sussistenza dei requisiti di qualificazione, doveva dare avviso ai candidati e ai concorrenti, a mezzo posta elettronica certificata, dell’adozione dei conseguenti provvedimenti e della relativa motivazione.

Il termine per effettuare tale avviso era di due giorni dall’adozione dei provvedimenti medesimi.

Tale previsione era essenzialmente finalizzata a “consentire l’eventuale proposizione dei ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo”.

L’obbligo di pubblicazione era quindi volto alla possibile proposizione di giudizi, attinenti alla immediata impugnazione delle ammissioni e delle esclusioni dalle gare, a prescindere dall’aggiudicazione finale del contratto. 

Tale rito – cd. “super accelerato” o “super speciale”- risulta invece ad oggi abrogato dal D.L. 32/2019.

Ad oggi, pertanto, l’art. 29, comma 1, D.lgs. 50/2016 prevede unicamente un obbligo di pubblicazione ed aggiornamento periodico, sul “profilo del committente”, nella sezione “Amministrazione trasparente”, di tutti gli atti relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché delle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, ove non considerati riservati (art. 112) o secretati (art. 162).

§. 7 I principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni (art. 30)

L’art. 30 D.lgs. 50/2016 stabilisce al primo comma che “l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico”.

La medesima disposizione stabilisce inoltre:

• il divieto per le stazioni appaltanti di limitare artificiosamente la concorrenza, allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici (comma 2);
• il dovere per gli operatori economici di rispettare gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa e dai contratti collettivi (comma 3);
• l’applicazione al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici del contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, che sia stato stipulato dalle associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nonché l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.

La norma, inoltre, disciplina i casi di inadempienza contributiva risultanti dal D.U.R.C. (commi 5 e 5-bis), nonché quelli di ritardato pagamento delle retribuzioni al personale impiegato nell’esecuzione del contratto (comma 6).

Infine, al comma 7 afferma il principio per cui i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese (M.P.M.I.).

Per quanto  non espressamente disciplinato dal Codice dei contratti pubblici e dai relativi atti attuativi, si applicano, in via residuale:

• le disposizioni della Legge 07 agosto 1990 n. 241, per le procedure di affidamento e per le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici;
• le disposizioni del Codice civile, per la stipula del contratto e per la relativa fase di esecuzione.

 

Dott.ssa Cecilia Domenichini

Unicusano-Roma