Riflessioni di Diritto Societario: trasformazione, fusione e scissione di società

La trasformazione

La trasformazione, disciplinata dagli articoli 2498-2500novies del codice civile, consiste in un cambiamento tra tipi di società “lucrative”, ad esempio da società di persone a società di capitali o viceversa (trasformazione omogenea), oppure da società di capitali in altri enti o viceversa (trasformazione eterogenea): a seguito di esigenze economiche sopravvenute, il fine della trasformazione è quello di poter cambiare l’assetto organizzativo della società rispetto al momento in cui essa si è costituita, senza dover estinguere la precedente e crearne una nuova, ottenendo in tal modo anche notevoli vantaggi di carattere fiscale.

La trasformazione non incide sui diritti e sugli obblighi della società che l’ha effettuata e i rapporti processuali proseguono in capo all’ente trasformato secondo la c.d. continuità dei rapporti giuridici: anche le procedure concorsuali sono state ritenute dal legislatore conciliabili con la trasformazione, salvo che tali situazioni non siano incompatibili con le finalità e lo stato della procedura.

In materia di trasformazione omogenea, occorre distinguere l’ipotesi di trasformazione da società di persone a società di capitali rispetto al processo inverso: nel primo caso, essa è deliberata con il consenso della maggioranza dei soci secondo la propria partecipazione agli utili e chi non ha preso parte alla decisione può esercitare comunque il diritto di recesso.

I soci a responsabilità illimitata si considerano liberati dalla responsabilità per le obbligazioni sociali anteriori alla trasformazione quando i creditori sociali hanno acconsentito alla stessa: il consenso si presume accordato quando ai creditori è stata comunicata con raccomandata la delibera di trasformazione ed essi, entro 60 giorni dal ricevimento della medesima, non hanno negato la loro adesione per iscritto.

Nell’ipotesi inversa, che si verifica in caso di trasformazione da società di capitali a società di persone, la delibera deve risultare da atto pubblico ed è assunta dall’assemblea straordinaria con il consenso dei soci che diventeranno illimitatamente responsabili: anche in tal caso, chi non ha contribuito alla decisione può esercitare il diritto di recesso.

Gli amministratori devono presentare una relazione, da depositare 30 giorni prima dell’assemblea presso la sede della società, motivando la trasformazione ed evidenziando i relativi effetti: i soci che diventeranno illimitatamente responsabili lo saranno anche per le obbligazioni anteriori alla trasformazione.

Nel caso in cui avvenga la trasformazione da società cooperative (lucrative) a società di persone o capitali, vietata solo per le società cooperative a mutualità prevalente, è richiesto il voto favorevole di almeno la metà dei soci elevato a 2/3 se i soci sono meno di 50: se i soci sono più di 10.000 la trasformazione può avvenire con voto favorevole dei 2/3 dei votanti, ma in assemblea deve essere presente almeno il 20% dei soci.

Anche per quanto riguarda la trasformazione eterogenea, bisogna distinguere quella che avviene da società di capitali rispetto a quella che avviene in società di capitali: nel primo caso, una società di capitali si può trasformare in consorzio, società consortile o cooperativa, associazioni non riconosciute e fondazioni con il voto favorevole dei 2/3 dei soci aventi diritto al voto e il consenso dei soci che diverranno illimitatamente responsabili.

Viceversa, nell’ipotesi di trasformazione in società di capitali, i consorzi, le società consortili, comunioni di aziende, associazioni riconosciute e fondazioni si possono trasformare in società di capitali con le seguenti modalità:

1. a) nei consorzi la trasformazione deve essere approvata dalla maggioranza assoluta dei consorziati;
2. b) nelle comunioni di aziende la trasformazione deve essere approvata da coloro che partecipano alla comunione;
3. c) nelle società consortili e nelle associazioni la trasformazione deve essere approvata con le maggioranze richieste per lo scioglimento anticipato;
4. d) nelle fondazioni la trasformazione deve essere approvata dall’autorità governativa, su proposta dell’organo competente.

Per ottenere la trasformazione è necessario che la delibera assembleare sia redatta nella forma di atto pubblico (salvo il caso di trasformazione relativa alla società di persone): il suo contenuto deve riportare l’atto costitutivo della società che risulta dalla trasformazione (art. 2500 c.c.), nel rispetto delle condizioni richieste dalla legge per questo tipo di società, come il capitale minimo, gli organi di controllo, un oggetto sociale compatibile con il tipo scelto, le caratteristiche dei soci e le eventuali autorizzazioni governative necessarie in riferimento all’oggetto sociale esercitato.

Nel momento della delibera, i soci possono decidere ulteriori modificazioni dello statuto o dell’atto costitutivo necessarie per la validità della società risultante dalla trasformazione: la delibera deve essere iscritta nel Registro delle imprese e diviene efficace decorsi sessanta giorni, entro i quali i creditori possono proporre opposizione.

La società può revocare la trasformazione sino a quando questa non abbia ancora prodotto effetti, con una delibera avente le medesime caratteristiche e la stessa forma: dal momento in cui la trasformazione produce i suoi effetti, essa non può più essere revocata e per tornare indietro è necessaria una nuova delibera di trasformazione.

La trasformazione è invalida quando non si osservino i presupposti o si violino gravemente le regole procedimentali sopra richiamate: l’invalidità è sanabile poiché, una volta effettuata la pubblicità con l’iscrizione nel Registro delle imprese, essa non può più essere pronunciata, salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante a coloro che partecipano alla società o ente trasformato e ai terzi danneggiati dalla trasformazione (art. 2500 bis c.c.).

 

La fusione

La fusione, disciplinata dagli articoli 2501-2504quinquies c.c., è l’operazione attraverso la quale due o più società si concentrano in una sola e può estrinsecarsi secondo due modalità:

1. a) fusione per unione, ovvero costituzione di una nuova società;
2. b) fusione per incorporazione, cioè assorbimento in una società di una o più altre, in maniera diretta quando la partecipante incorpora la partecipata, o inversa quando la partecipata incorpora la partecipante.

Con la fusione, le società fuse o incorporate si estinguono e si verifica la successione dell’incorporante nei beni, nei diritti e negli obblighi già in capo all’incorporata e il loro passaggio ad un altro soggetto: l’art. 2504bis c.c. stabilisce, infatti, che <<La società che risulta dalla fusione, o quella incorporante, assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte>>.

La fusione può essere effettuata anche in pendenza di procedure concorsuali: in particolare, ciò è possibile anche fra società in liquidazione purché non sia iniziata la distribuzione dell’attivo.

Se la fusione è eterogenea, cioè si verifica fra società di natura giuridica diversa, si applicano anche le norme relative alla trasformazione societaria eterogenea: la fusione può, inoltre, essere omogenea, ovvero tra società dello stesso tipo.

Il procedimento di fusione può essere articolato in tre fasi essenziali: progetto, delibera e atto di fusione; l’art 2502 c.c. dispone che <<la fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante l’approvazione del relativo progetto>>.

In particolare, vengono predisposti il progetto di fusione (art. 2501ter c.c.), la situazione patrimoniale delle società partecipanti alla fusione (art. 2501quater c.c.), la relazione dell’organo amministrativo (art. 2501quinquies c.c.) e la relazione degli esperti (art. 2501sexies c.c.).

Il progetto di fusione, unico per tutte le società partecipanti, deve essere depositato e iscritto nel Registro delle imprese dovendo intercorrere 30 giorni liberi tra la delibera e l’iscrizione (salvo rinuncia unanime dei soci), con i creditori che possono proporre opposizione entro 60 giorni dall’iscrizione: occorre, inoltre, depositare la relazione dell’organo amministrativo, la relazione degli esperti, la situazione patrimoniale redatta dall’organo amministrativo risalente a non oltre 120 giorni salvo che all’unanimità vi rinuncino i soci delle partecipanti (così il D.Lgs. 123/2012) e gli ultimi tre bilanci approvati con l’informativa di accompagnamento; in alternativa al deposito, è ammessa la pubblicazione sul sito internet della società, con modalità atte a garantire la sicurezza del sito, l’autenticità dei documenti, la certezza della data di pubblicazione.

Il progetto di fusione deve contenere:

• il tipo, la denominazione, la sede della società partecipanti alla fusione;
• l’atto costitutivo della società risultante dalla fusione o di quella incorporante;
• il rapporto di cambio delle azioni o quote delle società partecipanti alla fusione, nonché l’eventuale conguaglio in denaro;
• le modalità di assegnazione delle azioni o quote della società risultante dalla fusione;
• la data dalla quale tali azioni o quote parteciperanno agli utili;
• la data a partire dalla quale le transazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate a bilancio della società risultante dalla fusione;
• il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci o possessori di titoli diversi dalle azioni;
• i vantaggi eventualmente proposti a favore degli amministratori delle società partecipanti alla fusione.

Uno o più esperti (nominati dal presidente del Tribunale se s.p.a. o s.a.p.a., scelti fra le società di revisione se società quotata) devono redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio per ciascuna società partecipante, indicando i metodi seguiti per la relativa determinazione.

Le delibere di fusione assunte dalle assemblee straordinarie di ciascuna delle società partecipanti non possono comportare modifiche dei diritti dei soci o dei terzi: direttamente conseguente alla delibera è l’atto di fusione, che deve essere stipulato per atto pubblico (art. 2504 c.c.) dai rappresentanti legali delle società partecipanti, depositato presso l’Ufficio del Registro delle imprese entro 30 giorni dalla sua stipulazione ed ha effetto decorsi 60 giorni dal momento dell’iscrizione, a tutela dei creditori sociali che entro tale termine possono proporre opposizione, salve le deroghe previste dall’art. 2503 c.c.

Esistono poi delle procedure semplificate previste per l’incorporazione di società interamente possedute (art. 2505 c.c.) e possedute al 90% (art. 2505bis c.c.), con particolare riferimento alla possibilità che la delibera di fusione venga adottata dagli organi amministrativi delle singole società.

Fa eccezione il caso di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (c.d. leveraged buy out) alla quale non sono applicabili le procedure semplificate: in tale ipotesi, una società si è indebitata per acquisire il controllo dell’altra, quando per effetto della fusione, il patrimonio di quest’ultima viene a costituire garanzia o fonte di rimborso dei debiti. In tal caso, il progetto di fusione deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione e la relazione dell’organo amministrativo deve indicare le ragioni che giustificano l’operazione, corredate di un piano economico finanziario in linea con gli obiettivi da raggiungere: la relazione degli esperti deve dare atto della ragionevolezza del progetto di fusione, al quale occorre allegare la relazione del revisore legale della società obiettivo o della società acquirente.

 

La scissione

La scissione, prevista dall’art. 2506 c.c., si verifica quando <<una società assegna l’intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, o parte del suo patrimonio, in tal caso anche ad una sola società, e le relative azioni o quote ai suoi soci>>: essa può quindi essere definita come il frazionamento di una società in più parti, destinate ad essere inglobate in una o più altre società, di fatto apparendo come il processo inverso rispetto a quello sopra esaminato della fusione.

I soggetti che intervengono nella scissione sono: la società scissa, che trasferisce in tutto o in parte il proprio patrimonio; le società beneficiarie del trasferimento di patrimonio; i soci della società scissa destinatari delle nuove azioni o quote emesse dalla società beneficiaria.

Anche la scissione può estrinsecarsi secondo due modalità:

1. a) scissione totale o in senso stretto, in cui l’intero patrimonio di un ente (che si estingue) si trasferisce a due o più società preesistenti o di nuova costituzione, le cui azioni o quote vengono assegnate ai soci della società scissa, che cessano di essere soci della società originaria e al contempo divengono soci delle società assegnatarie;
2. b) scissione parziale o per scorporazione, in cui una parte del patrimonio di una società (che continua ad operare) si trasferisce ad uno o più enti beneficiari preesistenti o di nuova costituzione, con i soci della società originaria che diventano anche soci delle società beneficiarie.

La scissione si svolge con procedure legali simili a quelle previste per la fusione: tuttavia, qualora la scissione avvenga mediante aumento di capitale con conferimento di beni in natura o di crediti, occorre la relazione giurata di un esperto designato dal Tribunale, prevista dall’art. 2343 c.c.

Di norma, si è soliti distinguere anche fra scissione omogenea, quando alla stessa partecipano soltanto società, e scissione eterogenea, quando ad essa partecipano anche enti non societari: analogamente alla fusione, il codice civile stabilisce che alla scissione possano partecipare anche società in liquidazione, purché non abbiano ancora iniziato la distribuzione dell’attivo.

La scissione, analogamente alla fusione, si snoda in tre fasi essenziali: progetto di scissione, delibera di scissione e atto di scissione.

Il progetto di scissione deve contenere tutte le indicazioni previste per il progetto di fusione e, in aggiunta ad essi, l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali attivi e passivi da trasferire a ciascuna delle società beneficiarie e i criteri di distribuzione ai soci della scissa delle azioni o quote delle società beneficiarie.

Analogamente a quanto avviene nella fusione, è prevista la predisposizione di una o più situazioni patrimoniali, nonché di una o più relazioni degli amministratori, con indicati i criteri di distribuzione delle azioni o quote ed il valore effettivo del patrimonio netto da trasferire e di quello che eventualmente resta nella società scissa; sono poi previste una o più relazioni degli esperti, non necessarie quando la scissione avviene mediante costituzione di una o più nuove società e le azioni o quote sono assegnate con criterio proporzionale: in entrambi i casi, con il consenso unanime dei soci, gli amministratori possono essere esonerati dal dovere di redigere tali atti.

La disciplina della delibera di scissione, della pubblicità e dell’invalidità della stessa, nonché dell’opposizione dei creditori, ricalca appieno quella prevista per la fusione.

Anche per l’atto di scissione si applica la disciplina prevista per la fusione, ma nel caso di scissione in senso stretto, esso vale anche come atto costitutivo delle società beneficiarie di nuova costituzione. Analogamente alla fusione, la scissione d’azienda assume efficacia a partire dalla data in cui viene eseguita l’ultima iscrizione dell’atto di scissione nel Registro delle imprese nella cui circoscrizione è fissata la sede delle società beneficiarie: da tale momento si perfeziona la separazione dei patrimoni e le società beneficiarie assumono i diritti e gli obblighi della società scissa così come attribuiti nell’atto di scissione.

A tutela dei creditori, il codice prevede, infine, che ciascuna società sia solidalmente responsabile nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui gli stessi fanno carico.