Ai sensi dell’art. 2808 c.c., l’ipoteca è un diritto reale di garanzia, che attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche nei confronti del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito (jus sequelae) e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione (jus prelationis).
L’ipoteca può avere per oggetto beni del debitore o di un terzo e, in entrambi i casi, si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari (cd. “iscrizione costitutiva”).
Sono suscettibili di ipoteca (art. 2810 c.c.):
– i beni immobili che sono in commercio con le loro pertinenze;
– l’usufrutto dei beni stessi;
– il diritto di superficie;
– il diritto dell’enfiteuta e quello del concedente sul fondo enfiteutico;
– le rendite dello Stato, nel modo determinato dalle leggi relative al debito pubblico;
– i beni mobili registrati (navi, aeromobili ed autoveicoli), secondo le leggi che li riguardano.
Sono inoltre considerati ipoteche i privilegi iscritti sugli autoveicoli a norma della legge speciale (art. 2810, ultimo comma, c.c.): anche tale previsione realizza una fattispecie di privilegio subordinato a determinate formalità pubblicitarie ex art. 2745 c.c.
L’ipoteca deve essere iscritta su beni specialmente indicati e per una somma determinata in danaro.
Essa è indivisibile e sussiste per intero sopra tutti i beni vincolati, sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte (art. 2809 c.c.).
Per ciò che concerne la sua fonte, l’ipoteca può essere:
- legale
- giudiziale
- volontaria.
L’ipoteca legale trova la propria fonte nella legge, che la attribuisce ad alcuni creditori, in considerazione della causa del loro credito o della qualità o della posizione da loro assunta in determinate circostanze.
A tali creditori, tassativamente individuati, l’ordinamento riconosce il diritto di ottenere l’iscrizione ipotecaria senza necessità del concorso della volontà del creditore.
Ai sensi dell’art. 2817 c.c., hanno ipoteca legale:
1) l’alienante sopra gli immobili alienati per l’adempimento degli obblighi che derivano dall’atto di alienazione;
2) i coeredi, i soci e altri condividenti per il pagamento dei conguagli sopra gli immobili assegnati ai condividenti ai quali incombe tale obbligo;
3) lo Stato sopra i beni dell’imputato e della persona civilmente responsabile, secondo le disposizioni del Codice penale e del Codice di procedura penale.
L’ipoteca giudiziale (artt. 2818-2820 c.c.) trova invece la propria fonte in ogni sentenza che comporti condanna al pagamento di una somma o all’adempimento di altra obbligazione o al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente, la quale costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca sui beni del debitore.
Alla sentenza di condanna sono equiparati, per ciò che concerne la valenza di titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale:
- gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale effetto (art. 2818, comma 2, c.c.);
- il lodo degli arbitri, quando è stato reso esecutivo (art. 2819 c.c.);
- le sentenze pronunziate dalle autorità giudiziarie straniere, dopo che ne è stata dichiarata l’efficacia dall’autorità giudiziaria italiana, salvo che le convenzioni internazionali dispongano diversamente (art. 2820 c.c.).
L’art. 5 D.L. 132/2014, convertito con modificazioni in Legge 162/2014, ha inoltre previsto che costituisca titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale l’accordo di negoziazione assistita: in tal modo, il Legislatore ha almeno in parte “messo in crisi” la tradizionale distinzione tra ipoteca legale, giudiziale e volontaria, fondata sulla diversa natura del titolo che giustifica l’iscrizione ipotecaria.
L’accordo di negoziazione assistita costituisce infatti un titolo negoziale, e non giudiziale, che tuttavia consente l’iscrizione di un’ipoteca giudiziale, in tal modo evidentemente derogando l’art. 2818 c.c.
L’ipoteca volontaria (art. 2821-2826 c.c.) può essere concessa o per contratto o mediante dichiarazione unilaterale.
La concessione deve farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità.
Non è invece ammissibile la costituzione di ipoteca volontaria mediante testamento, in quanto l’ordinamento vuole evitare che il testatore alteri la situazione dei propri creditori per il tempo successivo all’apertura della successione.
Nell’atto di concessione dell’ipoteca l’immobile deve essere specificamente designato con l’indicazione della sua natura, del comune in cui si trova, nonché dei dati di identificazione catastale; per i fabbricati in corso di costruzione devono essere indicati i dati di identificazione catastale del terreno su cui insistono (art. 2826 c.c.).
Se l’ipoteca è concessa da chi non è proprietario della cosa, l’iscrizione può essere validamente presa solo quando la cosa è acquistata dal concedente. Se è concessa da persona che agisce come rappresentante senza averne la qualità, l’iscrizione può essere validamente presa solo quando il proprietario ha ratificato la concessione (art. 2822 c.c.).
L’ipoteca su cosa futura può essere validamente iscritta solo quando la cosa è venuta a esistenza (art. 2823 c.c.).
L’iscrizione d’ipoteca eseguita in virtù di un titolo annullabile rimane convalidata con la convalida del titolo (art. 2824 c.c.).