L’ordinamento italiano conosce due tipologie di caparra: la caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) e la caparra penitenziale (art. 1386 c.c.).
Entrambe costituiscono contratti reali, in quanto, per il loro perfezionamento, non è sufficiente lo scambio dei consensi tra le parti, ma è altresì necessaria l’effettiva consegna (traditio) della somma di denaro o della quantità di altre cose fungibili dalla parte che dà la caparra (dans) a quella che la riceve (accipiens).
Come per tutti gli altri contratti reali (quali, a titolo di esempio, il mutuo, il deposito, il comodato, ecc.), il consenso è dunque elemento necessario, ma non sufficiente per il perfezionamento del contratto, per il quale è altresì necessario l’elemento materiale della consegna della somma di denaro o della quantità di altre cose fungibili, che costituisce l’oggetto della caparra stessa.
Se le due tipologie di caparra previste dal nostro ordinamento hanno quindi un’analoga modalità di perfezionamento, diverse sono invece le loro funzioni.
La caparra confirmatoria costituisce una cautela contro l’inadempimento.
L’art. 1385 c.c. dispone infatti che, se al momento della conclusione del contratto una parte dà all’altra, a titolo di caparra, una somma di danaro o una quantità di altre cose fungibili, la caparra, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta.
Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è invece la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra.
Resta salva la facoltà, per la parte non inadempiente, di domandare l’esecuzione o la risoluzione del contratto: in tal caso, il risarcimento del danno è regolato dalle norme generali e la caparra viene trattenuta in conto dei danni che saranno liquidati.
In ossequio al principio di ragionevole durata del processo (art. 111 Costituzione), le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno stabilito che, una volta proposta la domanda di risoluzione del contratto e risarcimento integrale del danno, non è ammessa la trasformazione di essa in una domanda di recesso con ritenzione di caparra, perché il rapporto tra i due rimedi si pone in termini di alternatività e di incompatibilità strutturale e funzionale. In caso contrario, infatti, si vanificherebbe la funzione della caparra di consentire una liquidazione anticipata e convenzionale del danno, volta ad evitare l’instaurazione di un giudizio contenzioso, e si consentirebbe alla parte non inadempiente di “scommettere” senza rischi sull’esito del processo (Cass. civ., Sezioni Unite, 14 gennaio 2009 n. 553).
La caparra penitenziale (art. 1386 c.c.) è invece la somma che una parte dà all’altra non già a titolo di cautela contro l’inadempimento, bensì come corrispettivo per l’attribuzione della facoltà di recesso convenzionale dal rapporto contrattuale.
Infatti, “se nel contratto è stipulato il diritto di recesso per una o per entrambe le parti, la caparra ha la sola funzione di corrispettivo del recesso. In questo caso, il recedente perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella che ha ricevuta”.
Nella prassi, può talora non essere immediatamente intuitivo comprendere se le parti abbiano inteso configurare la caparra come confirmatoria o come penitenziale.
Secondo la giurisprudenza, la caparra penitenziale, quale corrispettivo per l’esercizio del diritto di recesso di una o di entrambe le parti, deve essere espressamente pattuita come tale nel contratto; in difetto di elementi desumibili dal testo contrattuale, alla caparra deve attribuirsi natura confirmatoria (Cass. civ., sez. II, 02 dicembre 1993 n. 11946 e successive conformi).
La caparra confirmatoria si differenzia inoltre dalla clausola penale perché:
- la caparra è ammessa solo nei contratti a prestazioni corrispettive, la clausola penale può essere accessoria a qualsiasi obbligazione;
- la caparra confirmatoria è dovuta solo in caso di inadempimento, mentre la clausola penale può essere prevista sia per il caso di inadempimento, sia per quello di ritardo nell’adempimento;
- la caparra confirmatoria non ha la funzione di liquidare preventivamente il danno: di conseguenza, la parte adempiente può incamerarla come anticipo per i danni che verranno liquidati dal giudice qualora, invece di ritenerla e recedere dal contratto, preferisca agire per l’esecuzione dello stesso oppure per la sua risoluzione, oltre al risarcimento del danno, secondo le norme generali;
- la caparra confirmatoria, a differenza della clausola penale, non può essere equitativamente ridotta dal giudice, nel caso in cui sia manifestamente eccessiva.