I diritti reali di garanzia assicurano al proprio titolare la possibilità di sottoporre ad esecuzione forzata un bene del debitore o del terzo, vincolato a tale scopo, con preferenza rispetto ad altri eventuali creditori.
Anche il pegno e l’ipoteca costituiscono quindi cause legittime di prelazione, al pari dei privilegi.
A differenza di questi ultimi, essi hanno però anche natura di diritti reali di garanzia, in quanto sono dotati di tre essenziali caratteristiche, ossia:
- l’immediatezza, nel senso che per il loro esercizio non è necessaria la cooperazione di alcun altro soggetto, perché la relazione tra il creditore e la cosa sottoposta a vincolo è immediata;
- l’assolutezza, nel senso che essi sono opponibili erga omnes;
- il diritto di sequela, nel senso che il creditore ha il potere di procedere ad esecuzione forzata sul bene anche nei confronti del terzo acquirente.
Una parte della dottrina più risalente negava che il pegno e l’ipoteca avessero natura di diritti reali, considerandoli piuttosto quali istituti di diritto processuale, in grado di attribuire al loro possessore una particolare azione esecutiva, speciale e rafforzata rispetto a quella di diritto comune.
L’orientamento dottrinario più recente, favorevole alla qualifica del pegno e dell’ipoteca come diritti reali, rileva come il precedente indirizzo finisse tuttavia per “trascurare” la funzione di tali istituti nella fase precedente rispetto all’espropriazione forzata: in tale fase stragiudiziale, infatti, pegno ed ipoteca attribuiscono già al proprio titolare importanti diritti di carattere sostanziale, svincolati dall’esecuzione forzata vera e propria.
Caratteristiche comuni sia al pegno, sia all’ipoteca sono:
- l’accessorietà, nel senso che, se manca o si estingue l’obbligazione garantita, vengono meno anche il pegno o l’ipoteca;
- la specialità, nel senso che il pegno e l’ipoteca colpiscono beni determinati (a differenza del privilegio, che può anche essere generale, ossia colpire tutti i beni mobili del debitore);
- la determinatezza, nel senso che la garanzia viene costituita ed esplica la propria funzione solo rispetto a crediti determinati;
- l’indivisibilità, nel senso che il pegno e l’ipoteca si estendono all’intero bene che ne è oggetto e a tutte le sue parti, a garanzia dell’intero credito e di ogni parte di esso. Così, ad esempio, se Tizio, successivamente alla costituzione di un’ipoteca su un terreno di sua proprietà a garanzia di un mutuo bancario, costruisce su detto terreno una villetta, l’ipoteca originaria si estende alla costruzione medesima.
Costituiscono invece differenze tra il pegno e l’ipoteca:
- la tipologia di beni su cui essi possono essere costituiti (beni mobili per il pegno; beni immobili, diritti reali immobiliari, beni mobili registrati e rendite dello Stato per l’ipoteca);
la circostanza che, con il pegno, il bene mobile viene trasferito al creditore (trattandosi di un contratto reale, per il cui perfezionamento non è sufficiente il mero accordo tra le parti, ma è necessaria la consegna materiale del bene al creditore), mentre, con l’ipoteca, il bene resta nel godimento del debitore (perché il diritto reale di garanzia si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari).