Cons. Stato, sez.V, 16 febbraio 2023, n.1655
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7195 del 2015, proposto da … s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati .. e …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio …;
contro
Provincia di Lecce, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio eletto presso lo studio …;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 02171/2015, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Lecce;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza straordinaria del giorno 22 novembre 2022 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti l’avvocato …, in collegamento da remoto;
Svolgimento del processo
- La … s.r.l. (in seguito anche …) è una società componente di un gruppo di società costituite per l’acquisto e la gestione di impianti fotovoltaici in Italia.
1.1. Nell’anno 2011 la … acquistava dalla … (in seguito anche …) un impianto fotovoltaico situato nel Comune di Castrignano dei Greci (Lecce). Alla … era stata precedentemente rilasciata dal Servizio provinciale Viabilità, in data 27 luglio 2011, la concessione n. (…) per l’esecuzione degli scavi e la posa in opera dei cavidotti a servizio dell’impianto fotovoltaico denominato “Grazia”, in agro di Castrignano dei Greci. In sede di rilascio dell’autorizzazione, come previsto dal Regolamento provinciale COSAP, la … versava l’annualità del canone di occupazione relativa all’anno 2011.
La concessione prevedeva, all’art. 12, che il concessionario dovesse denunciare alla Provincia gli eventuali trasferimenti della proprietà, ai fini dell’individuazione del nuovo soggetto passivo per il pagamento degli oneri relativi alla concessione.
1.2. In data 3 agosto 2012, la … comunicava all’Amministrazione che dal 22 settembre 2011, con atto di compravendita rep. (…) del 26 settembre 2011, per Notaio F.C., la Società … s.r.l. era subentrata in tutti i diritti, obblighi e oneri derivanti dall’autorizzazione n. (…) del 2011. Con nota prot. n. (…) del 7 giugno 2013 la Provincia di Lecce – Servizio Viabilità chiedeva alla … il pagamento dei canoni dovuti per le annualità 2012 e 2013. La società, per il tramite dei propri legali, faceva presente di non essere tenuta al pagamento di quanto richiesto, non essendo più, con riferimento a tali annualità, proprietaria dell’impianto.
Con nota prot. n. (…) del 20 gennaio 2014, il Servizio provinciale di Viabilità comunicava alla … di prendere atto del trasferimento della concessione alla …, avvenuto con atto di compravendita del 22 settembre 2011, pur in assenza di formale voltura, e che le annualità 2012 e 2013 sarebbero state addebitate alla subentrata società.
- Con nota prot. (…) del 20 gennaio 2014, l’Amministrazione chiedeva a … il pagamento dei canoni di occupazione degli anni 2012 e 2013, di importo complessivo pari a euro 34.548, 48, relativi alla concessione n. (…), in forza di quanto stabilito nel nuovo “Regolamento Provinciale per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi” adottato dal Consiglio Provinciale con deliberazione n. 16 del 29 aprile 2013.
- La Società … s.r.l. proponeva ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione staccata di Lecce, impugnando la nota con la quale veniva chiesto il pagamento dei suddetti canoni, nonché il ‘Regolamento Provinciale per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi’, adottato dal Consiglio Provinciale con deliberazione n. 16 del 29 aprile 2013.
La ricorrente denunciava che il provvedimento di concessione aveva carattere personale, sicchè, solo in presenza di una formale voltura, gli effetti obbligatori dello stesso potevano ricadere sulla ricorrente. La società, inoltre, rilevava che l’art. 63 del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, nell’attribuire a Comuni e Province potestà regolamentare in ordine all’occupazione permanente di aree pubbliche, stabiliva l’applicazione di un regime agevolativo e forfettario, atteso che l’utilizzo di fonti rinnovabili doveva essere considerata attività di interesse pubblico, pertanto non assoggettabile ad una disciplina maggiormente onerosa rispetto a quella prevista per l’energia prodotta da fonti non rinnovabili.
- Il Tribunale amministrativo regionale adito, con sentenza n. 2171 del 2015, respingeva il ricorso.
Il giudice di prima istanza rilevava, in primo luogo, che doveva riconoscersi nel caso di specie la giurisdizione del giudice amministrativo venendo in rilievo la spendita di un potere autoritativo della pubblica amministrazione oggetto di contestazione da parte del privato.
Nel merito, riteneva infondato il ricorso, sulla base di quanto previsto dall’art. 24 del ‘Regolamento Provinciale per l’applicazione del canone per l’occupazione degli spazi’ 29 aprile 2013, n. 16, il quale stabiliva che “è obbligato al pagamento del canone, di cui al presente regolamento, il titolare dell’atto di concessione/autorizzazione e, in mancanza, l’occupante di fatto, anche abusivo, in relazione all’entità dell’area o dello spazio pubblico occupato, risultante dal medesimo provvedimento amministrativo o dal verbale di contestazione della violazione o del fatto materiale”. Pertanto, l’Amministrazione aveva legittimamente esercitato il proprio potere di imposizione del canone COSAP, per gli anni 2012-2013, nei confronti della … s.r.l..
Oltre a quanto previsto dal Regolamento Provinciale in merito all’occupante di fatto, il giudice di primo grado riferiva la propria decisione al contratto di compravendita sottoscritto dalle due società il quale, pur prevedendo all’art. 4 che la società … era tenuta alla comunicazione di subentro della parte acquirente agli enti proposti, disponeva anche, all’art. 6, che: “tutti i diritti, obblighi ed oneri derivanti dalla presente compravendita, ivi incluso a mero titolo esemplificativo, ma non esaustivo, i nulla osta e concessioni rilasciate dagli enti competenti per la realizzazione del cavidotto di connessione, passeranno a carico della parte acquirente a far data da oggi”. Ciò avrebbe dovuto imporre alla … di attivarsi diligentemente per il subentro nella titolarità della concessione, senza lucrare sul contegno inerte della controparte e al fine di concludere l’iter contrattuale, in base al principio di buona fede ex art. 1375 c.c..
Il Collegio di prima istanza, inoltre, escludeva la possibilità di ricondurre la società ricorrente nell’ambito dei soggetti in favore dei quali l’art. 63 co. 2 lettera f) del D.Lgs. 24 febbraio 1997, n. 446 prevedeva un regime agevolativo e forfettario. La S.I.T. s.r.l. non era, infatti, riconducibile alle aziende erogatrici di pubblici servizi o esercenti attività strumentali ad un servizio pubblico, e ciò poiché la stessa risultava essere società privata operante nel settore delle fonti rinnovabili per fini di lucro.
- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, illustrato anche con memorie, … s.r.l. ha impugnato la suddetta statuizione, invocandone l’integrale riforma, e denunciando: “1. Contraddittorietà e manifesta illogicità della sentenza, violazione e falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 1372 e 1375 c.c.; 2. Violazione e mancata applicazione dell’art. 63 co. 2 lett. f) del D.Lgs. n. 446 del 1997”.
- La Provincia di Lecce si è costituita in resistenza, concludendo per il rigetto dell’appello.
- All’udienza straordinaria del 22 novembre 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
- Con il primo mezzo, la società S.I.T. s.r.l. lamenta la contraddittorietà e manifesta illogicità della sentenza, per violazione e falsa applicazione degli articoli 1372 e 1375 del codice civile: la richiesta di pagamento del canone COSAP sarebbe illegittima per non essere intervenuta nei confronti dell’appellante alcuna concessione e, allo stesso tempo, per il non potersi imporre il pagamento all’occupante abusivo del suolo, quando esista un effettivo titolare della concessione. La società … s.r.l. ha acquistato dalla … un impianto fotovoltaico in data 22 settembre 2011, ma non è subentrata nella titolarità della concessione di occupazione di suolo pubblico e, dunque, non può esserle richiesto il pagamento del canone COSAP.
Nel contratto concluso tra le parti si evincerebbe l’obbligo in capo alla … di provvedere alla dichiarazione di subentro, pertanto i giudici di prima istanza, pur avendo dato atto di tali presupposti, hanno ritenuto contraddittoriamente che la … abbia violato la buona fede contrattuale per non aver provveduto alla voltura.
Inoltre, la società appellante censura la retroattività del regolamento provinciale (approvato nel 2013) per quanto attiene al canone dell’anno 2012.
8.1. Con il secondo motivo, l’appellante ha censurato la sentenza impugnata, ribadendo la necessità che sia applicato il regime agevolativo e forfettario previsto dall’art. 63, comma 2, lett. f), del D.Lgs. 24 febbraio 1997, n. 446, in quanto la società S.I.T. s.r.l. dovrebbe essere assimilata alle aziende che svolgono attività strumentale al servizio pubblico.
- Il primo motivo di appello è infondato.
9.1. La società … s.r.l. ha acquistato, in data 22 settembre 2011, dalla …, un impianto fotovoltaico situato nel comune di Castrignano dei Greci, ma non è mai formalmente subentrata nella titolarità della concessione di occupazione di suolo pubblico. L’appellante ritiene che, per tale ragione, la Provincia di Lecce non può richiedere l’adempimento di un obbligo regolamentare, in quanto allo stato la società acquirente non ha sottoscritto la nuova concessione. Inoltre, la concessione non poteva, comunque, essere trasferita con la compravendita notarile, in quanto era stata rilasciata alla … in epoca successiva all’atto notarile.
Il Collegio evidenzia l’irrilevanza delle questioni prospettate dall’appellante in ordine alla effettiva titolarità della concessione di occupazione di suolo pubblico, tenuto conto che è tenuto al pagamento del canone COSAP anche l’occupante di fatto.
In conformità a quanto più volte affermato dalla giurisprudenza di legittimità, dalle cui conclusioni non vi è motivo di discostarsi, il canone per l’occupazione di suolo pubblico è dovuto anche da parte dell’occupante di fatto o abusivo. E ciò poiché il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (COSAP) costituisce il corrispettivo dell’utilizzazione particolare (o eccezionale) di beni pubblici e non richiede un formale atto di concessione, essendo sufficiente l’occupazione di fatto dei menzionati beni (così Cass., sez. I civ., 10 giugno 2021, n. 16395).
Invero, la tassa per l’occupazione di aree pubbliche (TOSAP) e il canone di concessione per il suolo oggetto di occupazione (COSAP), hanno natura e presupposti impositivi differenti: la prima è un tributo che trova la propria giustificazione nell’espressione di capacità contributiva rappresentata dal godimento di tipo esclusivo o speciale di spazi ed aree altrimenti compresi nel sistema di viabilità pubblica; il secondo costituisce il corrispettivo di una concessione di uso esclusivo o speciale di beni pubblici, per l’occupazione di suolo pubblico, con la conseguenza che la legittima pretesa del canone da parte dell’ente locale non è circoscritta alle stesse ipotesi per le quali poteva essere pretesa la tassa, ma presuppone la sola sussistenza del presupposto individuato dalla legge nella occupazione di suolo pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 ottobre 2022, n. 9311; Cass., sez. V civile, 2 ottobre 2019, n. 24541).
Inoltre, dalla piana lettura del contratto di compravendita intercorso tra la … e la società appellante si desume chiaramente quanto concordato dalle parti, ossia che: “tutti i diritti, obblighi ed oneri derivanti dalla presente compravendita ivi incluso a mero titolo esemplificativo, ma non esaustivo, i nulla osta e concessioni rilasciate dagli enti competenti per la realizzazione del cavidotto di connessione, passeranno a carico della parte acquirente a far data da oggi” (art. 6 del contratto). Ne consegue che, con l’atto di compravendita, le parti hanno provveduto al trasferimento, non solo della proprietà dell’impianto fotovoltaico, effetto realizzatosi fin dal 22 settembre 2011, ma anche della concessione di occupazione di suolo pubblico, rilasciata in data 20 ottobre 2011 alla … Pur non essendosi provveduto alla prevista comunicazione di subentro, non è circostanza contestata che la società appellante abbia beneficiato di fatto dell’occupazione di suolo pubblico relativamente alla esecuzione o, quantomeno, alla ultimazione delle opere necessarie a garantire la connessione dell’impianto fotovoltaico alla rete di distribuzione, nonché in relazione alle opere di rifacimento del manto stradale.
9.2. Da siffatti rilievi consegue che le critiche vanno respinte, in quanto l’occupante abusivo è tenuto a provvedere al pagamento del canone richiesto dalla Provincia per le annualità di riferimento, oltre al fatto che, come puntualizzato dal giudice di prima istanza, tale adempimento è espressamente previsto dall’art. 24 del Regolamento Provinciale COSAP, il quale precisa che “è obbligato al pagamento del canone, di cui al presente regolamento, il titolare dell’atto di concessione/autorizzazione e, in mancanza, l’occupante di fatto, anche abusivo, in relazione all’entità dell’area o dello spazio pubblico occupato, risultante dal medesimo provvedimento amministrativo o dal verbale di contestazione della violazione o del fatto materiale”.
Il Tribunale adito ha fatto buon governo dei principi espressi anche rilevando come l’omessa comunicazione di subentro della parte acquirente agli enti preposti, in virtù dell’art. 4 del contratto stipulato con …, ha posto in essere un contesto contrario a buona fede nell’esecuzione del contratto ex art. 1375 c.c. , atteso che “… avrebbe dovuto attivarsi diligentemente per il subentro nella titolarità della concessione senza poter lucrare sul contegno inerte della controparte, almeno nei limiti in cui ciò non richiedesse un apprezzabile sacrificio”.
Il Collegio, infine, a conclusione dell’esame del primo mezzo, rileva l’inammissibilità della censura relativa alla retroattività del Regolamento provinciale COSAP, approvato nel 2013, per quanto attiene al canone del 2012, in ragione della novità della doglianza proposta, introdotta per la prima volta con l’atto di appello.
- Va respinto anche il secondo motivo.
Per la soluzione della questione relativa all’applicazione del regime forfettario del canone, va richiamato l’indirizzo espresso da questo Consiglio di Stato, in ordine all’applicabilità della disposizione agevolativa introdotta con l’art. 63, comma 2, lett. f), D.Lgs. 24 febbraio 1997, n. 446, finalizzata a favorire e incentivare l’utilizzazione di fonti rinnovabili di energia, e a semplificare le procedure per la realizzazione delle opere necessarie alla costruzione e all’esercizio dei relativi impianti.
Come è noto, il canone COSAP deve essere considerato quale corrispettivo per l’uso di un bene pubblico, la cui corresponsione presuppone la stipula di una concessione tra l’impresa e l’Amministrazione. Secondo la Corte costituzionale (Corte. cost., sentenza 14 marzo 2008, n. 64), il pagamento del canone è un onere che va a controbilanciare il vantaggio economico che traggono le aziende che utilizzano il suolo pubblico pertinente alle strade di proprietà dell’ente pubblico per scopi commerciali con fini di lucro. Si tratta di un corrispettivo sinallagmatico alla misura dell’area concessa, rapportato ai tempi ed ai luoghi dell’occupazione, determinato secondo la classificazione delle strade, l’importanza dei siti, il valore economico dell’area, il beneficio reddituale potenziale che l’operatore ritrae, il sacrificio che la collettività sopporta per essere privata dal godimento del bene.
Va premesso che le norme che dispongono trattamenti agevolativi o esentivi sono di stretta interpretazione, ai sensi dell’art. 14 delle Preleggi, anche alla luce della ‘ratio’ della specifica disposizione agevolativa introdotta con l’art. 63, comma 2, lett. f) D.Lgs. 24 febbraio 1997, n. 446 citato, finalizzata, come si è detto, ad incentivare e favorire l’utilizzazione di fonti rinnovabili di energie, ed a semplificare le procedure per la realizzazione delle opere necessarie alla costruzione ed all’esercizio dei relativi impianti.
10.1. Secondo l’indirizzo prevalente della giurisprudenza sul tema, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, la determinazione forfettaria del canone dovuto per le occupazioni permanenti, realizzate con cavi, condutture, impianti o con qualsiasi altro manufatto è subordinata alla ricorrenza di puntuali presupposti, di carattere soggettivo e oggettivo. In particolare, l’agevolazione presuppone, dal punto di visto soggettivo, che il soggetto occupante le aree pubbliche svolga attività di erogazione dei pubblici servizi, ovvero attività strumentali ai servizi medesimi; dal punto di visto oggettivo, poi, l’attività di erogazione ovvero quella strumentale deve essere in atto, atteso che il canone deve essere commisurato al numero delle utenze (Cons. Stato, 27 marzo 2013, n. 2005, Cons. Stato, n. 23257 del 2020 in tema di TOSAP). L’indicata previsione rende evidente che l’agevolazione in parola si ricollega alla peculiarità dell’attività che viene svolta attraverso l’occupazione di aree pubbliche (erogazione di servizi pubblici o attività strumentali a questi ultimi) e- soprattutto – alla utilità che così è assicurata direttamente ai cittadini (utenti), in quanto, solo in tal modo, trova ragionevole giustificazione il sacrificio imposto al potere impositivo dell’Amministrazione locale (ed alle sue entrate finanziarie). Il Legislatore ha così effettuato, direttamente a livello normativo, una comparazione e una non irragionevole composizione degli interessi pubblici in gioco (quello dell’ente locale, comunale e provinciale, di ricevere un’entrata dall’utilizzazione dei suoi beni pubblici e quello dei cittadini all’utilità derivante dall’erogazione di servizi pubblici), sottraendo la relativa valutazione all’ente impositore, considerandola una questione di interesse generale e non meramente localizzabile. Da ciò si desume, chiaramente, che la misura agevolativa della determinazione forfettaria, ai sensi dell’art. 63, comma 3, lett. f) del D.Lgs. n. 446 del 1997, secondo il suo stesso tenore letterale, può trovare applicazione solo per l’attività di erogazione di energie effettuata in favore direttamente dei cittadini.
Depone in tal senso anche la ‘ratio’ della disposizione agevolativa che, dal punto di vista logico, ancor più che giuridico, giustifica la diversità di tariffa e l’applicazione del regime favorevole con la circostanza che l’erogazione del servizio pubblico deve avvenire direttamente in favore dei cittadini utenti.
10.2. Nella specie, l’attività svolta da … s.r.l. non consiste nella erogazione di un servizio pubblico, né in una attività strumentale all’esercizio di un servizio pubblico, ma in una attività lucrativa, trattandosi di una società proprietaria di impianti fotovoltaici, costituendo una tipica manifestazione dell’attività di impresa finalizzata alla realizzazione ed alla percezione di utili. (Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 2022, n. 10382).
Pertanto, la invocata misura agevolativa non può trovare applicazione, dovendosi ribadire che la determinazione forfettaria, ai sensi dell’art. 63, comma 3, lett. f), del D.Lgs. n. 446 del 1997, secondo il suo stesso tenore letterale, può trovare applicazione solo per l’attività di erogazione di energia effettuata in favore direttamente dei cittadini.
Né è consentito effettuare una interpretazione estensiva, trattandosi di una norma di natura speciale, recando una deroga alle regole (generali) di determinazione della tariffa dovuta, sicchè, come si è detto in premessa, è consentita solo una interpretazione rigorosamente conforme al tenore letterale, senza possibilità di applicazioni analogiche o di interpretazione estensive (così Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 2022, n. 10382 e Cons. Stato, sez. V, 28 ottobre 2022, n. 9311).
Come precisato dal T.A.R., la … s.r.l., infatti, risulta essere società privata proprietaria di impianti fotovoltaici, che opera nel settore della produzione di energia da fonti rinnovabili, perseguendo esclusivamente un fine di lucro, e che mantiene, inoltre, integra la proprietà degli impianti stessi in relazione ai quali ha effettuato investimenti.
Va condiviso, pertanto, quanto asserito dal Collegio di prime cure, richiamando la difesa della Provincia, secondo cui: “La possibilità che l’impianto venga inserito in una rete di distribuzione pubblica, operante nel territorio nazionale, non è preventivamente stabilita in quanto la società che realizza l’impianto, prima di cederlo a qualunque soggetto gestore di servizi pubblici, deve stipulare un contratto e deve attendere il perfezionamento degli adempimenti tecnici indispensabili ai fini dell’inclusione nella rete elettrica. Ne deriva che prima dell’eventuale consegna dell’impianto al soggetto gestore ed erogatore dei pubblici servizi l’impianto e le relative connessioni alla rete sono e restano di proprietà privata per assumere quelle caratteristiche di pubblica utilità strettamente connesse alla reale fornitura, solo dopo l’eventuale inclusione nella rete generale”.
- In definitiva, l’appello va respinto, e la sentenza impugnata va confermata.
- Le ragioni della decisione e i recenti arresti della giurisprudenza sulle questioni trattate rispetto all’epoca dell’introduzione della lite, giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese del grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente le spese del grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Conclusione
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2022, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del D.L. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla L. 6 agosto 2021, n. 113, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Elena Quadri, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere
Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore
MASSIMA– La tassa per l’occupazione di aree pubbliche (TOSAP) e il canone di concessione per il suolo oggetto di occupazione (COSAP), hanno natura e presupposti impositivi differenti: la prima è un tributo che trova la propria giustificazione nell’espressione di capacità contributiva rappresentata dal godimento di tipo esclusivo o speciale di spazi ed aree altrimenti compresi nel sistema di viabilità pubblica; il secondo costituisce il corrispettivo di una concessione di uso esclusivo o speciale di beni pubblici, per l’occupazione di suolo pubblico, con la conseguenza che la legittima pretesa del canone da parte dell’ente locale non è circoscritta alle stesse ipotesi per le quali poteva essere pretesa la tassa, ma presuppone la sola sussistenza del presupposto individuato dalla legge nella occupazione di suolo pubblico.